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2014年春季 期末作业考核
《劳动法》
满分100分
一、名词解释（每小题5分，共20分）
1、劳动争议: 是指劳动法律关系双方当事人即劳动者和用人单位，在执行劳动法律、法规或履行劳动合同过程中，就劳动权利和劳动义务关系所产生的争议。
2、劳动者：是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。
3、罢工权：指劳动者依法获得的在劳动争议不能解决时可用罢工的方式以对抗的自助性权利。
4、劳动安全卫生: 又称职业安全卫生，是指直接保护劳动者在劳动或工作中的生命和身体健康的法律制度。
二、简述题（每小题6分，共30分）
1、劳动合同不得解除的条件
答：①基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是任期期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。②劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。③劳动者在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失劳动能力的，或者大部分丧失劳动能力且劳动者没有提出终止劳动合同的，用人单位不得与劳动者终止劳动合同。④用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间不得终止与其订立的劳动合同。⑤劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同.2、劳动法律关系的特征。
劳动法律关系则是一种思想关系，属于上层建筑的范畴，它依据国家制定的劳动法律而形成，体现了国家的意志。
3、劳动者的基本权利。
答：劳动者的基本权利包括以下几个方面：就业权；劳动报酬权；休息权；职业安全权；接受职业技能培训权；生活保障权；结社权与集体协商权；合法权益保护权。
4、认定为工伤的情形。
答：职工有下列情形之一的，视同工伤：
（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工哪些情形应当认定为工伤？
答：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；1
（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（4）患职业病的；
（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
5、完善农民工权益保护的措施
答：第一，加强农民工劳动权益保护，逐步实行城乡劳动者同工同酬。要抓住工资和劳动保护等突出问题，标本兼治，加强政府引导、依法监管，增强企业以人为本观念和社会责任意识，提高劳动者维权能力，充分发挥工会对维护农民工权利的作用。加大清理工资拖欠工作力度，合理提高最低工资标准，实行同工同酬，健全劳资纠纷协调机制，引导和促进形成稳定和谐的劳资关系。改善农民工劳动条件，保障生产安全。加大劳动执法监察力度，确保劳动合同法切实贯彻实施。
第二，逐步实现农民工与城镇居民享有同等的公共服务。农民工与户籍人口都是社会主义市场经济体制下地位平等的公民，都有平等的权利享受经济社会发展的成果，都应该依照同样的法律规范享受公共服务。流入地要转变观念，以开放和包容的胸襟，把进城农民工作为城市居民的一部分，消除对流动人口的歧视性政策，创新流动人口服务和管理体制，将农民工各项公共服务纳入城市公共服务体系建设规划，统筹安排，有计划地扩大农民工与当地居民享受同等公共服务的项目和范围。健全农民工子女平等接受义务教育制度，确保农民工子女平等享受教育资源。健全农民工公共医疗卫生服务制度。按照“属地化管理、市民化服务”的原则，向农民工提供与户籍人口同等的计划生育管理和服务。农民工文化活动是群众性文化活动，应纳入公共文化服务的体系。将农民工纳入城镇住房保障体系，多渠道改善农民工的居住条件。
第三，扩大农民工社会保障的覆盖面。目前，农民工工伤保险工作取得较快进展，相关法律法规趋向健全。要落实《工伤保险条例》，尽快实现工伤保险对农民工全覆盖。要健全农民工医疗保障制度，解决好农民工看病难、看病贵问题。要抓紧建立适合农民工特点的养老保险制度，尽快制定和实施农民工养老保险关系转移接续办法，确保农民工在流动就业中的社会保障权利。
农民工的权益主要包括以下几个方面：一是经济方面的权益，有报酬权、收益权、同工同酬权、就业机会均等权、社会保障权和社会福利权等；二是社会方面的权益，有自由择业权、劳动安全保护权、职业技能培训权、劳动争议处理权、休息权、休假权等；三是政治方面的权益，选举权和被选举权、人格权、人身自由权、参与社会管理权等方面。
三、论述题（每小题25，共50分）
1、这几年，各级部门对拖欠农民工工资问题的治理高度重视，如农民工工会的成立、欠薪其他预警制度的出台、“一票否决”驱逐市场。但是这个问题总是屡禁不止。面对久拖不决的欠薪问题，民工们往往期望“外力”帮助自己，有的农民工甚至爬上高楼、塔吊以自杀来引起社会公众和有关部门的关注和重视。在他们看来，只有把事情高大引起各界重视，才能达到解决欠薪问题的目的。一时间，“媒体讨薪”、“讨薪英雄”、“社会舆论”等成了讨薪主角。熊徳明这位42虽的农村妇女，在偶然的机缘下成为新闻人物后，义不容辞地担负起为农民工维权的重任。请根据目前针对农民工维权问题出现的种种现象，分析其中所体现的法律问题，并对其进行深入的论述。
答：从上面的调查分析，可以得出了这样一个结论：农民工的法律素质普遍低下，法律意识不强，不善于用法律的武器来保护自身的利益。分析其原因主要是：人员太多，要找理想的工作较难，不少人只要有工作就干，选择工作的余地不大；素质相对较低，文化程度和技术水平一般不如城市劳动者；自我保护的法律意识较弱，自我保护的方式简单；城市管理者对农民工的劳动权益重视程度不够，处理纠纷和问题的力度不大；不少不良企业主歧视农民工，侵犯农民工权益后并未受到相应的处罚。解决农民工维权问题的建议
（一）充分认识维护农民工合法权益的重要意义
解决好拖欠农民工工资、关心农民工社会保障问题是保护农民工合法权益、维护社会稳定的大事，各级劳动保障部门和行政主管部门，要充分认识解决拖欠农民工工资问题、保护农民工合法权益的重要意义，将其作为当前的一项重要工作，采取切实有效的措施抓紧抓好。
（二）完善各类社会保障
政府要出台相关政策，将农民纳入社保体系，还应加强对安全生产的监管力度，开展经常性的安全生产大检查。注意好农民工看病就医难和子女就学难问题，针对就医难，可将社区医疗范围扩大，让农民工就近，便宜地看病，并适时将农民工纳入医疗保险范畴。
（三）加强对农民工劳动合同的管理，指导企业依法与农民工签订劳动合同
各级劳动保障部门和行政主管部门要加强对业企业招用农民工的管理，要求企业在招用农民工时，必须依法与农民工签订劳动合同，并向劳动保障部门进行用工备案。
（四）建立企业工资支付信用制度，严厉打击拖欠和克扣农民工工资行为
各级劳动保障部门要结合劳动保障年检，建立企业工资支付信用制度，将企业工资支付情况作为评价企业劳动用工信用状况的重要内容，记入企业劳动用工信用档案。对拖欠和克扣工资的企业，劳动保障部门要在劳动力市场上公示，视情况通报有关企业及其法定代表人名单，并通告建设部门、工商管理部门以及行业协会，在企业税收、贷款等方面增加其要求，厉打击拖欠和克扣农民工工资行为。调查总结：
农民工是中国转型过程中出现的新的结构因素，解决他们的社会保障及有传统的经验可供参考，必须在实践中不断总结经验，随着我国社会保障制度的政策发展，在基础养老实行全国统筹之后，逐步纳入同意的城镇社会保障体系。通过这次调查，我也深刻认识了农民工的生活情况，在他们不平静的生活里有着太多不为人知的辛酸，希望社会上的人多去关心这些弱势群体，相信在改善了他们的就业，生活情况后，一切都会发生新的重大变化。
2、《劳动合同法》实施前，出现了一些企业用支付较优厚的经济补偿等方式促使员工主动辞职，或者用强制手段与员工解除劳动合同，虽然企业声称如此做的目的是为企业更好地发展，但是社会舆论大多认为这是为规避2008年1月1日实施的《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的规定。对这些企业的做法以及《劳动合同法》的相关规定，各有毁誉，有观点认为这些企业的做法是恶意规避法律，严重损害了劳动者的利益，有观点认为《劳动合同法》的规定有可商榷之处，也有观点认为难以简单地评判对错。请以掌握的法律和法学知识对该问题进行论述。
答：1.《劳动合同法》实施中存在的若干问题
1.1部分用人单位不积极贯彻实施
经调查，《劳动合同法》月2008年1月1日起正式实施，存在着部分用人单位在贯彻实施时采取消极态度，不积极宣传实施。劳资双方对《劳动合同法》不重视，不签订劳动合同。劳动合同签订率和社保参保率还比较低。
1.2部分用人单位试图把职工的工龄“归零”
经调查发现，部分用人单位出现“劝”职工“集体辞职”、“工龄归零”等行为；有的甚至违法集体裁员；一些中小企业偏面强调行业特殊性，采用“下派工”、“促销员”等用工形式；滥用劳务派遣工，尤其在一些外资加工企业，例如2008年12月可口可乐公司与一群大学生就“派遣工问题”打起的“口水仗”。大量的派遣工和其他非正式工，这些工人干着最危险、最苦、最累的工作，工作时间最长，工资却最低，还被拖欠甚至克扣工资。”
1.3劳动合同签订不规范
一些劳动合同内容和签订程序不规范，如在合同中约定未经劳动部门审批的不定时工作制、综合计算工时工作制、超长设定试用期期限、劳动报酬约定含糊等等。签订的《劳动合同》本应由劳动关系双方各执一份，但少数用人单位对已签订的劳动合同文本由用人单位单方面持有，劳动者往往在被劳动侵权需投诉时才想到《劳动合同》。随意压低工资标准时有发生，外来务工人员的休假权和加班工资未能按相关规定执行。每天加班超过2小时的按150%支付加班工资、双休日加班的支付200%加班工资、年休假未休和公休假要加班的按300%支付工资的规定在相当数量企业难以兑现。
1.4劳动争议纠纷急剧增加，给社会稳定带来较大隐患
劳动投诉案件数量激增, 诉求更趋复杂，主要呈现三个特征：一是劳动者的诉求由争取基本劳动条件逐渐向要求分享企业发展成果转变，由以劳动报酬为主向包括劳动报酬、社会保险、休息休假、经济
补偿金等多维诉求转变。二是劳动合同争议增多。主要是不订合同的“双倍工资”，终止、解除劳动关系的补偿、赔偿等；三是集体投诉快速增长。
1.5《劳动合同法》对劳动者约束不够有效
调研中，不少用人单位谈到颁布《劳动合同法》旨在构建和谐劳动关系他们充分理解，但在保障劳动者权利同时维护企业合法权益方面还有待进一步加强，以充分体现法律的公正性。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。然而，在实际运作过程中，有许多劳动者就是不守合同，不管企业是否同意，说走就走，甚至不辞而别，影响了企业的正常生产经营。反过来，企业要辞退员工，不仅要提前通知，还要补偿工资。这一点让企业非常困惑。他们认为，《劳动合同法》执行过程中还有一些结合本地实际的具体配套政策措施值得进一步探讨、完善。
2.《劳动合同法》实施中问题存在的原因
《劳动合同法》的立法目的就是要进一步明确劳动者和企业双方的权利和义务，保护劳动者的合法权益，实现劳动关系双方利益的平衡，构建和谐稳定的劳动关系。
然而产生这些问题的主要在于部分用人单位，劳动者，乃至社会舆论在对《劳动合同法》的理解中产生了误读误解。
2.1 用人单位的误读误解
2.1.1用人单位的认识偏差
用人单位在贯彻实施时采取消极态度，不积极宣传实施，试图把职工的工龄“归零，滥用劳务派遣工，甚至违法集体裁员；归根结底，都是因为一个专有名词——无固定期限合同。规定了用人单位与劳动者要订立比较长期的固定期限合同和无固定期限合同。《劳动法规定》用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同之后，在续订时应当订立无固定期限劳动合同。部分用人单位造成误读误解，担心使职工重新捧上铁饭碗，成为企业的“永久员工”，造成请神容易送神难。
2.1.2用人单位的认识模糊
不少企业经营者认为实施《劳动合同法》会大大增加企业的用工成本，给企业带来利益上的损害和管理上的困难。一些企业经营者认为劳动合同法》单方面倾向保护劳动者，忽视了企业的正当权益，不利于企业的长远发展。因而对贯彻《劳动合同法》往往采取消极态度。
其实用人单位完全没有必要这样打“擦边球”。因为按照《劳动合同法》第十四条的规定，“无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”无确定终止时间就表明劳动合同的终止是不确定的，是由用人单位与劳动者协商一致或者出现法定的解除情形时就可以解除。企业的用工自主权并没有受到影响。
2.2 劳动者的误读误解
有些职工认为《劳动合同法》虽好，但作为劳动者在企业中的弱势地位无法改变，不可能事事依法与老板“较真”，遇到问题时企业总是有办法规避。他们对《劳动合同法》的作用并不十分乐观。加之社会保险目前还不能在全国范围内进行接续和转移，以至相当部分外来民工，对企业按照《劳动合同法》要求交纳社会保险的热情不高，呼声不强，直接影响了《劳动合同法》贯彻落实。
还有些职工认为签订劳动合同，会约束自己的流动, 不愿签订劳动合同。所以在一些流动性相对较强的建筑、餐饮、酒店等行业，劳动合同签订率和社保参保率还比较低。
2.3社会舆论的误解误读
正值《劳动合同法》开始实施之际，珠三角“上千家鞋厂倒闭，万余港企面临关闭潮，更多数量庞大的中小企业计划迁离”，以及“关于韩国企业逃走”的新闻等类似这样的报道，不少媒体都认为是《劳动合同法》导致了这些企业的厄运。有些文章片面解读法律，造成负面影响。在这样一个宣传背景下，各地很多企业，尤其是中小企业，开始抱怨这部法律造成企业成本的上升。这也是其不能好好落实的原因。
2.4《劳动合同法》本身也存在一些不足
由于《劳动合同法》本身存在的一些不足，造成不孝用人单位或劳动者钻法律漏洞，导致问题产生。
3.贯彻实施《劳动合同法》应采取的对策
3.1加强对贯彻落实《劳动合同法》的指导和管理
提高执行机关、用人单位、劳动者、社会舆论大众的思想认识，进一步做好《劳动合同法》的贯彻实施工作。
最重要的是要让用人单位和劳动者都认识到《劳动合同法》的立法目的是是要进一步明确劳动者和企业双方的权利和义务，保护劳动者的合法权益，实现劳动关系双方利益的平衡，构建和谐稳定的劳动关系。
3.1.1提高用人单位的思想认识，正确解读《劳动合同法》
要让用人单位理解：首先，无固定期限劳动合同与计划体制下的“铁饭碗”、“终身制”是有本质区别的。无固定期限的劳动合同是劳动关系双方约定无确定终止时间的合同，它和固定期限合同一样，只要符合法定解除合同的情形，用人单位和劳动者双方都可以解除无固定期限劳动合同。
其次，试图通过种种做法规避签订无固定期限合同的义务是无效的。依照法律规定，无论用人单位采取何种规避措施，只要劳动者仍然在这家单位工作，就改变不了劳动者连续工作的事实。当出现用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同情形时，用人单位就应当签订无固定期限的劳动合同。第三，作为有长远发展眼光、负责任的企业家，不应该采取这种规避法律的做法。因为通过认真贯彻《劳动合同法》，有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。而在经济全球化的条件下，和谐的劳动关系正是企业核心竞争力所在。
3.1.2提高劳动者的思想认识，争取解读《劳动合同法》
劳动者应全面准确地了解自己的权利和义务，更加关心企业的发展，实现企业与职工和谐双赢。劳动者也要加强自身的学习，提高职业素养，恪守职业道德，努力做到干一行、爱一行、钻一行。
3.2完善制度建设，引导企业自觉履行社会责任
3.2.1依法加强和完善劳动合同管理制度
按照《劳动合同法》有关劳动合同必备条款的规定，补充、完善现有各类劳动合同格式文本，明确企业与劳动者的权力、责任、义务，杜绝劳动合同文本上的不规范现象，在处理职工不合理流动问题上，企业要从收取押金、扣押证书和设定高额违约金等不合法手段留人，转换到运用股权、期权激励等现代管理手段留人，实现劳动合同管理的科学化和规范化。
3.2.2健全劳动用工登记备案制度，尤其是要建立职工的诚信电子信息档案
建立完善的劳动用工信息数据库，及时研究分析劳动合同制度的实施情况，做好劳动关系预警工作，加强对用人单位劳动用工的动态管理，确保劳动合同依法履行和劳动合同制度的规范运行，促进劳动关系法制化。
3.3抓紧完善《劳动保护法》及相关配套法规、政策
3.3.1完善《劳动保护法》
随着问题的不断出现与解决，经验的不断增加，要抓紧不断完善本法。
3.3.2完善相关配套法规、政策
做好配套政策制定和制度衔接工作，是保证《劳动合同法》有效贯彻实施的重要条件。在广泛听取各方意见的基础上，结合法律实施情况，对容易引起理解分歧之处给予明确界定，使劳动关系的建立、维持、变更和解除都有明确可依的法律根据和程序规范，提高法律的可操作性和实效性。区有关职能部门要针对当前企业施行过程中遇到的难点、疑点和热点问题，尽快作出相对统一的、权威的指导意见。同时，紧紧抓住对用人单位签订劳动合同的监督管理，加强对企业规范签订劳动合同的工作指导，进一步提高劳动合同签订率。
劳动关系稳定和谐是社会和谐的基础.《劳动合同法》以构建和发展和谐稳定的劳动关系为立法宗旨, 对劳动者享有的劳动权利作出了具体明晰的规定, 为劳动者维护自身合法权益提供了强有力的法律武器。为此, 全社会都应积极推进实施《劳动合同法》, 为构建和谐社会作贡献。在不远的将来，这些问题一定会一一得到完美的解决。
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