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简述中国、美国、日本和德国的专利侵权救济
摘要：专利侵权救济对专利权人来说是非常重要的。在某种程度上，各个国家的专利侵权救济方法会影响专利权人的专利策略。了解不同国家对专利侵权的救济将有助于专利权人作出正确的专利战略和维权策略。本文对中国、美国、日本和德国的专利侵权救济方法进行了比较。
关键词：专利侵权 侵权救济
1.中国关于专利侵权的救济手段
根据现行《专利法》第60条的规定，当事人对专利侵权纠纷可以通过协商、调解或仲裁进行解决。如果当事人不愿意通过上述途径，则可以通过行政查处或民事诉讼来解决。对于严重的专利侵权案件，还可以刑事手段来追究侵权人的责任。下面就简单对行政、民事和刑事等救济手段进行说明。
1.1 行政救济手段
专利行政管理机关，即省、自治区、直辖市人民政府以及某些设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门，可以处理专利侵权案件和假冒专利的案件。在处理专利侵权案件时，专利管理机关可以有以下几种方式：要求侵权人立即停止侵权行为，收缴违法所得和对侵权人处以不多于违法所得4倍的罚款，同时可以对侵权行为进行直接调查取证。此外，在当事人的请求下，专利行政管理机关还对专利侵权赔偿数额进行调解。
需要注意的是，如果侵权人对专利行政管理机关关于侵权行为的处理不满意的，侵权人可以向人民法院提起行政诉讼。而对专利行政管理机关关于侵权数额的调解不服的，则不能就该调解行为提出诉讼。
专利行政管理机关在处理专利侵权的优点是快捷，并能进行调查取证。缺点是不能对专利侵权的赔偿数额不能做出决定，而且当事人可以对专利行政管理机关的处理决定提起行政诉讼，因此可能使得整个侵权行为的处理过程延长。行政查处的措施包括禁令和不超过100万人民币的罚款。
行政救济手段还包括海关调查和扣押涉嫌侵犯专利权的进出口产品。根据《知识产权海关保护条例》的相关规定，专利权人需要在海关对其专利权进行备案。在发现涉嫌侵权产品进出口时，专利权人在提供担保后，可以向海关提出请求进行调查，并扣押相关产品。
1.2 民事救济手段
民事救济手段是专利权实施过程中常用的救济手段。民事救济手段的诉讼时效是2年，从专利权人知道或应当知道侵权行为时开始计算。民事救济手段主要包括禁令、损害赔偿等。
1.2.1禁令
有三种形式的禁令可供专利权人选择，其一是诉前禁令，其二是财产/证据保全，其三是永久性禁令。
1.2.1.1诉前禁令
如果专利权人有证据证明侵权行为的实际发生，以及可能导致无法弥补的损害结果，则专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权的行为，即申请诉前禁令。
但是，根据《专利法》第66条第2款的规定，专利权人或利害关系人在申
权损害赔偿的方法。
1.2.2.1专利权人的实际损失 根据最高院的司法解释，如果专利权人的专利产品的销售量由于侵权行为而减少，则专利权人的实际损失等于其产品所减少的销量乘以每件专利产品的利润。这种情况不适用市场对专利产品需求量很大，或者专利权人的产品的销量没有降低反而增加的情况。
1.2.2.2侵权人的全部利润
最高院司法解释提供了另外一种计算损害赔偿数额的方法，即侵权人的全部利润。在这种计算方法中，专利权人的损害赔偿等于侵权产品的销量乘以侵权产品的利润。
1.2.2.3不低于专利许可使用费的合理数额 在这种情况下，需要专利权人提供证据证明实际和争议专利相关的专利权的许可使用费率。法院可以根据专利权人提供的证据来判断费率是否合理。一些法院为了打击专利侵权行为，甚至会将侵权损害赔偿的数额增加到专利许可使用费率的5倍。
1.2.2.4固定数额的损害赔偿
在专利权人没有受到损失，且侵权人没有实际获益或获益难以确定的情况下，专利权人可以获得不低于1万元人民币、不高于100万人民币的赔偿。在具体数额的判断时，法院将参照被侵犯的专利权的种类（如发明、实用新型或外观设计）、侵权人的主观上是否恶意、专利权的持续时间等因素进行酌情考虑。
1.2.2.5专利权人和侵权人达成的一致意见 专利权人和侵权人可以就赔偿数额达成协议，只要该协议是双方的真实意思表示。
1.2.3其它的民事救济手段
其它的民事救济手段包括公开道歉、没收违法所得，以及没收其它用于专利侵权行为的工具等。
如果侵权行为对专利权人或其产品造成负面影响，法院可以要求侵权人采取措施减少负面影响，如通过公开声明向专利权人道歉。如果侵权行为很严重，除了采取禁令和赔偿专利权人的损失外，法院可以采取其它的一些民事手段，如没收违法所得、罚款或民事拘留。
1.2.4临时救济手段
《专利法》第13条规定，专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付使用费用。这就是对专利申请保护的临时救济措施。
临时救济措施有以下几个特点：（1）临时救济措施仅限于发明，而不适用于实用新型或外观设计；（2）获得专利许可使用费需要等到专利授权后；（3）授权后的权利要求范围需要和申请公开后的权利要求范围基本相同；（4）实施发明的行为包括“制造、使用、许诺销售或销售、进口专利产品或利用专利方法制造的产品”的行为。
1.3刑事救济手段
根据《刑法》和《专利法》的相关规定，对于假冒专利的行为，除了依法承担民事责任外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一般涉及到刑事犯罪的，将由公安机关侦查，然后移交检察院起诉。专利行政管理机关获得的证据，可以被公安机关直接采纳。构成犯罪的，专利行政管理机关将责令其改正并予公告，没收违法所得，并处四倍以下违法所得罚款。没有违法所得的，将处以二十万元以下
于侵权行为造成的损失进行赔偿，该赔偿任不得少于该发明合理的许可使用费用；同时侵权人还应赔偿权利人其它损失，包括诉讼成本。
通常情况下，损害赔偿要覆盖专利权人的所有损失。如果侵权人是恶意的，则可以要求高至三倍的赔偿。损害赔偿包括以下几方面。
2.2.1损失
专利权人的实际损失一般包括两部分，一部分为基本损失，另一部分为增加的损失。
基本损失是专利权人遭受的实际损失。专利侵权案件中利润损失和合理的许可使用费是确定基本损失的两个途径。利润损失是专利权人由于侵权行为所遭受的实际损失。而专利许可使用费一般是在利润损失无法计算时采用的标准。在某些情况下，法院可以同时采用利润损失的标准和专利许可使用费用的标准来计算专利权人的基本损失。
专利权人可以通过四个因素来判断自己的利润损失（Panduit test)[5]：（1）专利产权的需求量；（2）是否存在不侵权的替代品；（3）专利权人自身开发市场的能力；（4）侵权行为造成专利权人的损失。
在考虑由于侵权行为造成专利权人损失时，以下几个因素是经常被考虑的：销售量的损失，价格损失，商业信誉和增长速度，以及增加的成本等。49
如果侵权人是恶意或故意的，法院则会将损失增加到专利权人实际或评估的损失的三倍。在判断侵权人是否是恶意或故意的行为时，其在实施侵权行为前是否咨询专利律师的意见是一个重要的判断标准。不过，在SRI Intern., Inc.v.Advanced Technology Laboratories, Inc.案件中，法官认为即使是有律师意见作为佐证，也不能认定侵权人不是故意的。在Read Corp.v.Portec.Inc.中，设定了判断侵权人是否故意和恶意的标准：（1）侵权人是否故意复制专利权人的方案或设计；（2）侵权人在实施该行为之前，是否对争议专利的范围进行了调查和分析，并对自己即将实施的方案是否侵权进行了分析；（3）侵权人在诉讼作为当事人的行为。此外，法院也会考虑被控侵权人的财务状况、发展规模、主管恶意程度等等因素来判断侵权人是否是恶意或故意的。
2.3合理的专利许可使用费[6]
如果专利权人没有生产或销售专利产品，则专利权人可以要求合理的专利许可使用费。另外，如果通过Panduit test不能证明专利权人的利润损失，则在诉讼时，专利权人也可以要求合理的专利许可使用费。
合理的专利许可使用费是计划生产和销售专利产品的单位或个人愿意向专利权人支付的使用费。合理的专利许可使用费由两部分组成，一是使用费率，另一是使用费基准。使用费率是侵权产品销售的价格或利润的百分比，使用费基准是销售产品的数量。合理的专利许可使用费是使用费率和使用费基准的乘积。可替代的，合理的专利许可使用费可以是一个固定的数额。
一般来说，法院采取三种方法来确定合理的专利许可使用费：（1）已经采用的使用费的标准；（2）许可方和被许可方之间协商的结果；（3）通过分析方法进行确定。Georgia-Pacific Corp.v.United States Plywood Corp.中确定了15因素来确定合理的专利许可使用费[7]。
2.4其它考虑的因素
2.4.1全部市场价值规则（The Entire Market Value Rule）许多专利仅仅覆盖侵权产品的一个特征。在这种情况下，是以产品的总价格作为计算损失的基准，还是仅仅将产品被控侵权的部分作为计算损失的基准？在无论是侵权行为是恶意或者是无意的，专利权人都可以请求永久性禁令。申请永久性禁令需要满足两个条件，即侵权行为的持续发生和侵权成立的可能性。通常情况下，日本法院在确定侵权行为存在的情况下会自动颁布永久性禁令。但是，如果专利权人涉及“权利滥用”，则法院一般不会颁布永久性禁令。现实中，目前还没有判例是关于“权利滥用”导致法院不颁布永久性禁令的。
永久性禁令既可以是针对正在发生的侵权行为，也可以是针对即将发生的侵权行为。
侵权人也可以针对永久性禁令上诉到知识产权高等法院，但是需要提供担保。
3.2损害赔偿
根据日本《专利法》第102条的规定，专利权人或独占被许可人针对侵权行为要求的损害赔偿包括利润损失、合理的许可使用费或侵权人由侵权行为所获得的非法利益。
日本法院很少以利益损失的形式判决损害赔偿，通常是以合理的许可使用费来赔偿专利权人的损失。这样判决的主要原因是难以计算专利权人由于侵权行为而导致的利益损失。不过也有例外[13]，在该案中，法院在确定损害赔偿数额时，以权利人减少的15％销量和侵权人销售额的5％作为基础。根据《日本新民事诉讼法》第248条，当很难计算利益损失时，法院可以根据审判的情况和所提供的证据确定损害赔偿的数额。
在当事人请求的情况下，法院也可以委托专业机构来计算损害赔偿。在计算赔偿额时，专利技术在产品中的重要性也是经常考虑的因素。法院在应当事人请求时，也可以将律师费等计入损害赔偿的范围。但是，即使侵权行为是恶意或故意的，在日本一般也不会被判决要求数倍赔偿专利权人的损失。
如果专利权人没有标明其产品是专利产品，侵权人可能由此可以减少赔偿数额。
3.3其它的救济手段 3.3.1销毁侵权产品
日本《专利法》第100条第2款规定，专利权人或独占被许可人可以要求销毁侵权产品及用于生产侵权产品的工具。
3.3.2恢复商业信誉
根据日本《专利法》第106条的规定，专利权人可以要求侵权者采取一些措施恢复其商业信誉，如在报纸上公开道歉等。
3.3.3刑事处罚
根据日本《专利法》第196条的规定，对于严重的专利侵权行为，侵权方会被处以最多5年的刑期，同时处以罚款。根据日本《专利法》第202条的规定，单位侵权专利权的，会被处以1.5亿日元的罚款。
但是，据统计，日本很少采用刑事手段处罚专利侵权行为。
4.德国关于专利侵权的救济手段
德国法律对于专利侵权行为的救济手段包括禁令、损害赔偿、合理的赔偿、海关扣押和其它的一些救济手段。
专利权人和独占被许可人可以在法院针对专利侵权行为提起诉讼。对于其它类型的许可人，则需要专利权人的授权才可以在法院起诉专利侵权行为。的信息，包括其客户的信息。侵权人必须对于上述信息进行详细的公开。侵权人需要公开的信息还包括其生产产品的数量、供销情况和订单的详细信息。
其次，根据《德国民法》第242条的规定，侵权人还要如实公开其和专利侵权行为相关的财务信息，包括产品的销售价格、销售成本和所获得的利润等。
（2）销毁
德国《专利法》第140a节规定，专利权人或原告可以要求被告或侵权人销毁侵权产品，以及用于生产侵权产品的工具等。
（3）公开判决书
德国《专利法》第140e节规定，专利权人可以公开判决书来对抗侵权人。但是，判决书生效三个月后，专利权人的该项权利则会过期。
5.对比分析
简单对比分析下中国、美国、日本和德国关于专利侵权救济手段的异同。具体如表1所示。
5.1禁令
上述讨论的四个国家都可以采用禁令的手段来处理专利侵权行为，主要包括诉前禁令和永久性禁令。但是，申请禁令的条件和程序有些不同。例如，在美国，申请人申请禁令时无需提供担保，但是在中国、日本和德国都需要专利权人提供担保。在中国、日本和德国，如果侵权行为成立，则一般都会适用永久性禁令，而在美国，在eBay Inc.v.MercExchange案后，法院将在决定是否颁布永久性禁令时会考虑更多的因素。另外，在美国，专利权人可以请求临时限制令，而另外三个国家没有类似的程序。
5.2损害赔偿 在美国，有很多种方法来计算专利权人的实际损失、潜在的损坏时和解决争端所花费的成本。和其它三个国家相比，美国的专利权人能够获得更多的损害赔偿。对于恶意或故意侵犯专利权的，专利权人可以获得最多三倍的损害赔偿。
在日本、德国和中国，法院裁判给予专利权人的损害赔偿取决于专利权人提供的证据。在日本和德国，法院通常以专利许可使用费作为认定损害赔偿的基准。
5.3行政救济手段
四个国家都提供多种行政救济手段处理专利侵权的案件。在美国，国际贸易委员会（ITC）可以对于进口到美国涉嫌侵犯专利权的产品进行颁发排除令。在中国，可以处理专利侵权案件的行政机关包括海关和专利行政管理部门。
5.4刑事处罚救济 在日本和德国，可以针对专利侵权行为直接进行刑事处罚。中国仅对假冒专利的行为进行刑事处罚。而美国没有直接的刑事措施处罚专利侵权行为。
针对专利侵权行为，TRIPS协议要求成员国提供基本的救济措施为禁令和损害赔偿[14]。上诉四个国家都提供了禁令和损害赔偿的救济措施，都符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议也要求，如果侵权人知道或应当知道其实施的行为侵犯了专利权，则成员国应当要求侵权人给予专利权人以损害赔偿。这个前提不是必须的。比如在中国，即使侵权人主张不知其行为侵犯了专利权，其也需赔偿专利权人由此引起的损失。
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