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我国反不正当竞争法一般条款的完善与适用
法学专业学生 曹伟
指导老师 尹雪英
摘要：21世纪，市场经济日益发展，市场竞争也日趋激烈，各种新型的不正当竞争行为层出不穷，这对我国竞争法律制度提出了更高的要求。然而我国《反不正当竞争法》中尚缺乏真正意义上的以诚实信用为核心的一般条款，以致该法存在封闭性、滞后性的弊端，不能适应新的经济形势和社会形势的发展。为此完善《反不正当竞争法》中的一般条款，势在必行。同时，在完善一般条款的基础上，通过安排该条款的适用条件、限制性条件，则可以加强对竞争主体合法权益的保护，从而创造一个公平竞争的市场环境。
关键词：不正当竞争行为；一般条款；诚实信用；自由裁量权
Perfection and Application of the General Clause in Anti-unfair
Competition Law in China Student majoring in law
CAO Wei
Tutor
YIN Xueying
Abstract: In the 21st century, market economy is accelerating constantly, with the fierce competitive actions.Then, various unfair competitive behaviors of new styles emerge.All of above demand for the perfection of legal system of competition.However, the general clause with trustworthine and honesty is deficient in Chinese anti-unfair competition law.So the lagging defect is existing in the law, which can't apply for the development of economical states.In a word, it's neceary to perfect the general clause.Meanwhile, on the base of general clause, legal rights of competitive subjects could be protected by the definition of application and limitation and then the equal market environment will be created.Key words: general clause；unfair competitive actions；honesty and trustworthine；right of free judgments
当今时代是市场时代，而市场最本质的东西在于竞争。因此市场越发达，竞争越激烈；市场越深化，竞争越普遍。伴随着市场经济的发展和科学技术的进步，各种新型的不正当竞争行为竞相出现。由于不正当竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的，颁布了14年的《反不正当竞争法》已不可能将所有的不正当竞争行为一一详细列举。因此，在遇到《反不正当竞争法》中没有具体规定的不正当竞争行为时，就需要一般条款去认定。但现行立法中缺乏得到普遍认同的一般条款的规定，这些行为的认定就成为《反不正当竞争法》适用和操作过程中的一大难题。那么究竟什么是一般条款，我国《反不正当竞争法》设置一般条款的价值在哪里，又将如何设置和适用一般条款？本文试图就此进行探讨。
一、一般条款概述
（一）一般条款的涵义和各国的应用一般条款又称兜底条款或概括条款，是指“把法律上的要件制定为抽象的，一般的规定”，或指“以不确定的概念为行政行为要件的规定，也还有把一定有关情况统一整理为对象的规定”。[1]180《反不正当竞争法》中的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范”。[1]180一般条款的高度概括性，广泛的适用性等特点，可以作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。它的适用可以赋予执法者一定的自由裁量权，弥补具体规定的漏洞，应付一些新生现象，部分解决法律落后于时代的问题，从而克服成文法的局限。
就世界各国或地区的反不正当竞争法来说，为了加强法律调整地针对性，他们非常重视对各种不正当竞争行为的列举。同时，对不正当竞争行为设兜底条款也可以说是有关立法的通例，并构成了其重要内容。以一般条款的方式规制不正当竞争行为已经成为各国或地区立法乃至国际公约的共同选择。如德国《反不正当竞争法》第1条规定，“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者，可令其停止活动，并负损害赔偿之债”，此即为德国学者视为一般条款，甚至被学者称为“帝王条款”，德国法院亦根据该条款作了许多判决。[2]我国台湾地区实施的《公平交易法》第24条规定，“除本法另有规定外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显失公平之行为”。[3]26-29有关竞争的国际公约亦采取类似的做法。如《保护工业产权的巴黎公约》第10条之二规定：凡在工商业活动中，违背诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。世界知识产权组织（WIPO）1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条之（1）（a）规定：除第2条至6条的行为和做法以外，凡在工商活动中违反诚实的习惯的行为或者做法，亦构成不正当竞争行为。[4]
（二）一般条款的核心要素
在各国或地区的反不正当竞争法和相关的国际法文件中，一般条款的具体表述虽然形式各异，但其最核心的内容是诚实信用原则。其他原则可以看作是诚实信用原则的具体化，例如公平原则是维持当事人之间利益平衡的要求。因此，违反诚实信用原则在界定不正当竞争行为中具有重要意义，构成了认定各种不正当竞争行为的具有实质性的标准。不正当竞争行为的“不正当”性，主要就表现在其违反了诚实信用原则和其他公认的商业道德，无论是我国《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为，如仿冒假冒、虚假宣传、诋毁商誉、侵犯商业秘密、商业贿赂等，还是那些没有明确规定的其他不正当竞争行为，其实质都是与市场经济中诚实信用原则等公认的商业道德的要求相背离。诚实信用由一般的商业道德上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争法的基本原则和一般条款的核心，进而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，充分体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求。
诚实信用原则最初为债务履行的原则，后来逐渐适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行，最后甚至成为整个法律的基本原则。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人约定不能排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接适用的强行性规定。[5]鉴于此，可以说在反不正当竞争法中，诚实信用原则既是基本的法律原则，也是认定不正当竞争行为的一般条款的核心要素。
二、我国《反不正当竞争法》一般条款的立法现状及存在的问题
（一）我国《反不正当竞争法》一般条款的界定
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。对该条款的界定，2 即《反不正当竞争法》有没有对不正当竞争行为设有兜底作用的“一般条款”，理论界有三种看法：
（1）法定主义观点，即否定说。认为《反不正当竞争法》没有规定一般条款，该法第2条所称“违反本法规定”特指违反本法第2章的规定，也就是说第2章列举的11项不正当竞争行为才是该法所承认的不正当竞争行为。除此以外，不允许执法部门认定其他的不正当行为。[6]
（2）肯定说。该观点认为，《反不正当竞争法》第2条第2款完全属于具有兜底作用的一般条款。换言之，不正当竞争行为不仅包括该法第2章列举的11种，还包括依据该法第2条第2款认定的其他不正当竞争行为。[7]40-43（3）折中说。该观点认为，《反不正当竞争法》第2条第2款的规定是有限的“一般条款”，它对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义。[8]54 通说认同第2种观点。但笔者认为第3种观点更可取，理由如下：
（1）关于《反不正当竞争法》第2条第2款的规定是否为一般条款的争议，关键看“违反本法规定”如何理解。法律解释有两种方法：其一，历史的方法，即依据立法者立法时赋予法条的意思来诠释法律，而不必考虑已变化的社会条件；其二，现代时的方法，即以法律所用的文字为基础，结合适用法律时的客观社会情况，“与时俱进”地解释法律的意思。[9]按照前者解释，该法第2条第2款并未明确地表述为违反本法第2章规定的行为方为不正当竞争行为；按照后种解释，更不能置我国最新出现的、大量的、未为11种不正当竞争行为所包含的有害正当竞争的现象于不顾，得出仅将不正当竞争行为限定为11种的结论。应当确认，《反不正当竞争法》第2条第2款具文有瑕疵，但却不能因此确认一个有瑕疵的“一般条款”即改变了该条款本身的性质。
（2）由于《反不正当竞争法》第4章规定的行政责任是与第2章规定的不正当竞争行为相对应的，故从行政处罚法定的原则出发，笔者认为只有《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为，监督检查机关才有权给予行政处罚，没有列举的不能给予行政处罚。所以第2条第2款的规定对于行政处罚而言没有实际意义。另外，对于受害人请求民事赔偿，而《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为，由于《反不正当竞争法》没有设置相应的行政责任，这些不正当竞争行为就只能由司法机关追究其民事责任，而行政机关无权对其进行行政处罚。即法院可以《反不正当竞争法》第2条第2款 的规定为依据，根据个案的不同确认其是否构成不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。如上海晨铉智能科技发展有限责任公司与宝洁公司的不正当竞争纠纷一案，由于该案所反映的“使用他人商标名称和图形进行域名注册”并不属于我国《反不正当竞争法》第2章中规定的不正当竞争行为，因此，上海市高院在这一案件的处理中依据第2条进行了认定，并根据《民法通则》的包括诚实信用在内的基本原则进行了判决，从而得到了普遍的认可。[10]47-50 总而言之，我国《反不正当竞争法》设置了行政机关和司法机关互为分工的双轨执法体系，针对不正当竞争行为，由行政机关给予行政处罚，司法机关追究民事责任。在功能上，该法第2条第2款的规定确实只对司法机关进行了授权，而对行政机关未予授权，因此，只能认定该条款为有限的一般条款。此即该条款对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义。
（二）我国《反不正当竞争法》一般条款存在的问题分析
有学者指出，从我国《反不正当竞争法》立法当时的具体情况来看，之所以没有明确的一般条款，主要是因为“我国搞市场经济时间短，在市场竞争中哪些是正当经营，哪些是不正当竞争，有的界限清楚，认识一致，有的界限不那么清楚，在市场竞争秩序的管理 3 上缺乏经验，人员素质也不高”。[11]这也是立法者们忧心忡忡的问题所在：“考虑到我国执法机关实际水平状况，不能给予这种权力，让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想象的事。”[12]总而言之，我国《反不正当竞争法》没有设置明确的一般条款，不是纯粹技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。正如有学者指出的：在中国，要特别警惕抛弃政府官员的人治，却建立法官的人治。[13]但笔者认为完善一般条款是必然的，也是必要的。理由如下：
（1）任何成文法都有不周延性和滞后性等固有缺陷。由于各种因素的制约，法律不可能把所有的社会关系都纳入其调整范围，做出相应的规定；而且法律一旦制定出来并公布实施，就具有相对稳定性，不可以朝令夕改，但是社会总是处于不断变化之中，法律就无法对其颁布后的新情况进行调整，从而出现与社会生活相脱节的状况。更何况与其他法律相比，《反不正当竞争法》因不正当竞争行为的复杂多样性更加具有不确定性。因此，一般条款的完善和适用不仅有利于克服《反不正当竞争法》的不周延性和滞后性等缺陷，还可以实现该法的开放性和灵活性。正如博登海默所说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需求或需要，而且死死抱住上个时代的只有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变换不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么他就不可能有效的发挥作用。”[14]326因此我们必须谋求某种和谐，使法律巧妙地将过去和现在勾连起来，同时又不忽视未来的新出现的社会关系。从这个意义上讲，《反不正当竞争法》一般条款的存在和完善显得极为重要。
（2）至于“我国执法机关实际水平状况”，从我国实际情况来看，目前确实面临着执法机关人员素质有待提高的问题，法律赋予其过大的自由裁量权会增加执法者的主观随意性，导致许多混乱。但也应看到，经过多年的执法，执法机关对于市场竞争状况和不正当竞争行为有了较多的把握，积累了较多的经验。如果总是对执法机关抱不信任的态度，不给其创造提高自身素质的机会，其执法水平也将总是停滞不前。更何况，任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在着被滥用的可能性，这需要对执法机关在运用一般条款进行有效监管和制约，而不能完全从立法的角度去预防，因噎废食。与此同时，行政执法机关要求在修改《反不正当竞争法》时增加一项可以由行政执法机关认定新出现的不正当竞争行为条款的呼声也越来越高。
（3）此外，在市场竞争中出现了一些《反不正当竞争法》没有列举的新型不正当竞争行为：不正当价格，比较、对比性广告，引诱竞争对手之违约，对他人商标的淡化行为，骚扰消费者，抢注域名等。[15]这些不正当竞争行为，不予以制止，势必会造成市场竞争的减少，最终导致市场信息扭曲，通过市场使资源实现有效配置的目的就会落空；诚实经营的市场主体的利益、消费者的利益就会遭到损害。
总而言之，以诚实信用为核心的一般条款是克服我国现行《反不正当竞争法》的封闭性、补充其漏洞的工具。
三、我国《反不正当竞争法》一般条款的完善和适用
（一）一般条款的完善性设计
基于《反不正当竞争法》的不周延性和滞后性，为及时预防和制止法律没有明确规定的不正当竞争行为，在《反不正当竞争法》中应确立一个明确的一般条款，对此已成共识。
有法理学家指出，立法者和法学家的艺术之一就在于以下两个方面谋求平衡，一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面，又必须使法 4 律规则抽象化，概括化到适用于一系列同类案件中而不至于成为仅能适用于少数以至个别案件。[16]152在《反不正当竞争法》中，一般条款担负着这样的使命，它既应实现该法的开放性、灵活性，又要保证其确定性、安全性，因此，一般条款地设置对立法者提出了很高的要求。
笔者认为，完善《反不正当竞争法》的一般条款，可以从以下几个方面进行： 1．对现行《反不正当竞争法》有限的一般条款进行修订
（1）要修改完善《反不正当竞争法》的一般条款，首先应对不正当竞争行为作一个界定，可以表述为：经营者违背诚实信用原则，进行的可能损害或损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会主义市场经济秩序的行为。[17]
（2）根据不正当竞争行为的原则性规定，修订《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，使其具有完整意义上的，具备兜底作用的一般条款。可将该条款修订为：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在市场交易中违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”[18]与现行规定相比，修订后的条款删除了“违反本法规定”易于引起歧义的含糊用语，并增强了该法确认的基本原则在界定不正当竞争行为中的基础性地位，同时与立法目的强调的对消费者利益保护的意旨保持一致。
与此同时，将现行法中对限制竞争行为的规定予以剔除。这样既可以增加该法的长久适用性，又可以明确其与欲出台的《反垄断法》的关系，使这两部法互相配合，共同为社会主义市场经济的发展保驾护航。
（3）最后，但并非不重要的是，对于修订后的一般条款，可以采用德国的立法模式，规定在现行法律的总则之中；也可以采取我国台湾地区的做法，在列举各种不正当竞争行为后，作为对法律明文规定以外的不正当竞争行为的概括性规定。
2．授权性规范与定义性规范相结合（1）明确规定现有法律具体规定之外的不正当竞争行为，由一定级别的执法机关或某一专门机关来认定。事实上，现行法律第3条第2款规定的：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，从其规定”，已为今后我国建立专门的反不正当竞争执法机构奠定了基础，留下了余地。但考虑到我国行政执法机关较低的法律素质和执法能力，如果各级行政主管部门均有权依据一般条款确定不正当竞争行为，则极有可能造成该条款的滥用，有害于建立和谐有序的竞争秩序，故有人提出，省级工商行政部门方有权依据一般条款确定不正当竞争行为。[19]（2）设定一个与一般条款相对应的行政处罚条款。在法律责任一章相应地规定其他不正当竞争行为的行政处罚条款，如可以规定：“实施国务院监督检查认定并公布的其他不正当竞争行为的，监督检查部门可以根据情节处以XX万元以上XX万元以下的罚款，或者根据情节处以违法所得一倍以上XX倍以下的罚款；有违法所得的，予以没收。”[20]
（3）根据授权与限权并举的原则，明确有关机关依据一般条款认定不正当竞争行为的程序，以确保授予的自由裁量权不被滥用，市场主体的合法权益不受侵犯。
（二）一般条款的适用条件和限制要求
法律适用经常使用的方法是包摄，它是将特定案件事实置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。实质上它是以法律规范为大前提，特定的案件事实为小前提，一定法律后果的发生为结论的逻辑三论过程。[21]200-201在反不正当竞争一般条款适用的过程中，最重要的就是分解一般条款这一大前提的构成要件，也就是不正当竞争行为的构成要件，即一般条款的适用条件。因为一般条款具有抽象性和不确定性，法院或者行政机 5 关在认定市场竞争主体行为是否为正当行为时可能存在偏差。因此要严格明确一般条款的适用条件，充分发挥其优势，限制其弊端，才能发挥其最大作用。
首先，一般条款适用的首要条件是行为必须发生在市场交易中。对“市场交易”的重要性予以关注的竞争法学者邵建东认为,“由于经营者与经营者之间是在市场交易中发生竞争关系和其他关系的，他们只有在市场交易中才应当遵守有关原则和道德准则。因此在认定经营者有无违反这些原则和准则之前，必须首先确定行为是否发生于市场交易中。”[8] 其次，实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营者或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”
第三，从主观方面看，不正当竞争行为人往往有排挤竞争对手，夺取市场，谋求更高利润的目的，一般来说是恶意的。当然有时候不正当竞争行为业可以是过失造成的。
第四，不正当竞争行为侵犯的客体首先是市场经济秩序，同时也包括其他经营者的利益和消费者的合法权益。由于不正当竞争行为既损害秩序又损害利益，所以只要进行这种行为，不管有没有造成损害结果，都应该受到法律的制裁。
第五，客观方面，不正当竞争是种“行为”，经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争这样的行为，才承担法律责任。
最后，行为必须违反诚实信用原则。诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则，是认定不正当竞争行为最具实质性的要件，要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。“诚实信用原则为一切市场参加这树立了一个诚实商人的道德标准，隐约反映了市场经济客观规律的要求”。[22] 《反不正当竞争法》一般条款存在的实质是赋予执法机构和法官的一种自由裁量权，任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在着被滥用的可能，因而也就构成了对法律的威胁。这就需要对执法机关和法官在运用一般条款行使自由裁量权时进行制约，防止其滥用这一原则。具体说来，第一，执法机关和法官在适用一般条款判断不正当竞争行为，做出价值判断时，必须严格遵循一般条款适用的条件这一最根本的标准，而不允许偏离这一标准任意认定，切忌依个人主观情感以为判断。
第二认定某种行为是否属于《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为时一项相当复杂的工作，牵涉到有关市场主体的实际利益。因此执法者应对市场竞争主体的具体行为及其性质，竞争对手的具体情况，相关市场的具体关系等进行细致的分析研究，以期得出合理和公正的结论。
第三，具体规范优先于一般条款适用。一般条款与具体规范的关系是普通法和特别法的关系，按照特别法优于普通法的法律适用原则，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，就应当归入具体规范调整。
最后，对一般条款的解释，可以由立法机关进行立法解释，或由最高人民法院进行司法解释，从而保证解释的权威性。
综上所述，笔者提出的完善和适用一般条款的建议，主要包含两个方面。一是要明确规定《反不正当竞争法》的一般条款，并由此确认一般条款的适用条件和限制要求，从而为执法机关认定其他不正当竞争行为奠定立法基础；二是要扩大一般条款的授权范围。在授权司法机关的同时，授予工商行政部门对其他不正当竞争行为的行政处罚权，扩大行政机关干预市场的权力，从而强化我国《反不正当竞争法》着重于公法调整方式的经济法特色。
致谢
谢谢法学系各位老师四年来对我的培养与关心,并衷心的感谢我的指导老师尹雪英老师对我论文写作的大力支持和帮助。
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