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反不正当竞争法在知识产权保护中的适用
授课时间：2006年12月5日
主讲人：牛建钧
目前，在知识经济条件下，围绕知识产品的占有和使用的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越猖獗，因此强化反不正当竞争法对知识产权的保护已是当务之急。我们应协调好知识产权法与反不正当竞争法的关系，以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。
一、反不正当竞争法和知识产权法的关系
（一）反不正当竞争法与知识产权法的竞合反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。它是一种财产利益，具有财产价值和商品属性。为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，与保护知识产权有关的侵犯他人商业秘密、假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为为反不正当竞争法所禁止，则产生了反不正当竞争法与知识产权法的交叉。另一方面，因同一事实或行为而导致在法条适用或责任上竞合的现实性和可能性存在两个以上侵权行为的竞合。如同一个行为既侵犯了著作权，又侵犯商标权，而且同时又违反反不正当竞争法，如果只对著作权提起诉讼并且判决了赔偿，则就不能再对商标权提起诉讼。
（二）反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的区别
1、保护角度和立法出发点不同。反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的立法理由不同。从表面上看，反不正当竞争法和知识产权法使相互冲突的法律规范。知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意适用权利人的智力成果，从而不再会又有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长”。知识产权法是为了要建立一套既要保护知识产权人的权益又要维护被许可人的利益和社会公众的利益的机制。反不正当竞争法的立法理由是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当竞争法需要解决的是维持竞争者与消费者之间、竞争者与竞争者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。
2、具体方式、条件和措施不同。反不正当竞争法与知识产权法所提供的知识产权保护的具体方式、条件和措施不同。其一，反不正当竞争法对知识产权的保护不受认定程序的限制，也没有周密的认定机制。知识产权法对知识产权的保护是有条件的，知识产权的取得不仅需要具备法律规定的条件而且必须依一定的程序得到确认。在知识产权法中，对发明创造、专利都规定了严格的审查制度和授权条件。而反不正当竞争法虽然也有对侵犯商业秘密的行为有规定，但是没有严格的认定程序、认定标准、认定机构，主要都是在个案上给予保护。其二，反不正当竞争法对于参与市场竞争的经营者的某种专有权是以消极禁止的方式规定不得从事的不正当竞争行为，保护强度弱且有侧重性。而知识产权法赋予知识产权人对其智力创造成果享有独占性的专有权，同时对其行使权利予以必要的限制，保护力度显著且范围广。其三，反不正当竞争法只涉及到知识产权保护的极小部分，主要是对知识产权保护起拾遗补阙的作用。而知识产权法对知识产权的保护涉及智力创造的各个领域，保护对象十分广泛。
二、反不正当竞争法在知识产权保护中的具体适用
（一）两条主要原则
1、反不正当竞争法中涉及知识产权保护的规定与知识产权法形成交叉与重叠。在知识产权保护的法律适用上，反不正当竞争法与著作权法等具体知识产权法之间，反不正当竞争法为普通法，各知识产权法为特别法。反不正当竞争法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到拾遗补阙的补充作用，这里的“补”的内容是指保护对象，而不是保护标准或范围，主要体现的是保护对象的扩大，而不是权利保护范围的扩大。由于成文法自身的局限性，法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵盖不到的领域加以补充。如果知识产权法有规定的，应当优先适用知识产权法处理；知识产权法未规定的部分可以适用反不正当竞争法予以保护。
2、确定哪一种行为是属于与知识产权有关的不正当竞争行为。对于不正当竞争行为的认定，存在是采用“法定主义学说”还是“一般条款学说”的争议。不正当竞争行为是指经营者采用不正当手段争取交易机会的行为。而这里的不正当手段则是指违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者权益和扰乱社会经济秩序的手段。“法定主义学说”强调的是不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为，也就是说，将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。但“法定主义”所不足的是没有从法律的整体性来理解“法定性”。“一般条款学说”认为除了适用法条中的具体规定外，也可适用原则性的规定。这个学说认为，反不正当竞争法中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。一般性条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基础原则上。但一般性条款太灵活，不加限制地适用，易导致司法行政权利地滥用，不利于交易的稳定。基于这两种学说的特点，有学者认为应采取折衷主义。当法定主义无法适用时，以“《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和“反不正当竞争法第二条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为依据。采用何种学说，关键是要区分是所要追究的是民事责任还是行政责任，如果是由行政机关来认定其中一方的行政责任，则应采用法定主义原则，按照法律明确规定的不正当竞争行为来判定，否则就是法律没有规定相应的责任形式。但如果是民事主体之间的民事诉讼，则就可以采用一般条款。
（二）反不正当竞争法对知识产权在实践中的具体保护
我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广告管理暂行条例》的第4条。在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9条、第10条、第14条。虽然如此，《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。
1、在版权之外提供更宽的保护。在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显的缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。虚构的人物或动物的简单名称，它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。它们只能由反不正当竞争法去保护。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用权的保护-列为必要的一项[5]。然而在我国的《反不正当竞争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。在中国，在上世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评。若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则要冒被法院改判的风险。
2、对于商业秘密的保护规范化、具体化。就技术成果的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞争法的轨道。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密做出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，我国的《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。但是，我国现行法律（包括《反不正当竞争法》）对于商业秘密的保护规范还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具体化。
3、对商标的保护及其完善。商标保护的一个重要问题是针对反不正当竞争的保护。中国《商标法》中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况就应当由《反不正当竞争法》管，但这部法却找不到明确规范该行为的条款。因此有必要对未注册商标的不正当竞争性质做出明确规定。《反不正当竞争法》第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”，本条第2款规定禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。在我国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不正当竞争法》第5条第 2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。
商标保护的另一个重要问题是商标和商号的相互侵权行为。商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中为法律行为时所使用的专有名称，是用于区别不同企业的标志。商号是商誉的重要载体，商号权应该得到法律的保护。一般是由工商企业经营者根据企业的住所、经营范围、业务性质、企业规模、民族习惯、传统等情况命名。我国目前对商号登记是采用“强制登记”的原则，即未经登记的商号不得使用。根据我国《商标法》的规定，我国对商标实行的是申请在先的原则。对于在先申请注册的商标，即使是拿他人的商号作为自己的商标的行为，只要不违背《商标法》的有关条款，都可以核准注册并得到法律保护。而我国法律对是否可以拿他人的注册商标作为自己商号的行为却没有明文规定。在我国目前没有专门对商号权进行立法保护的情况下，应在《反不正当竞争法》中明确保护商号权。
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