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完善我国独立董事制度之若干问题思考
中共湘潭市委党校 李 锋
内容提要：
中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对完善我国公司治理结构具有重大意义，但目前我国在建立与完善独立懂事制度过程中还存在诸多问题和障碍，本文主要分析了其中最为重要和关键的六大障碍因素，并有针对性的提出了相应的完善思路。
关键词：独立董事
公司
治理结构
股东利益
2001年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，独立董事制度成为了社会焦点，被誉为是完善我国公司治理结构的良药。不可否认，引入董事制度，对于改善董事会结构，保护中小股东利益以及保证公司规范运作，起到积极作用。但另一方面，我们也应认识到一项制度的建立到健全往往需要很长时间的探索。美国最早在70年代出台类似规定至今已有几十年历史。我们仍然可以发现其独立董事制度仍有诸多不足之处，公司丑闻不断。所以我们应认识到完善我国独立董事制度仍有很长一段路要走, 也应看到在完善我国独立董事制度过程中至少存在六大障碍因素，本文以下将就这些因素略做分析。
一、功能定位因素
在我国完善独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。我们不能期望独立董事完全把时间和精力投入公司，这就决定了他们不可能为公司或股东做很多的事。因此我们应该注意给他们的任务要少而精，明确，这样也许能使他们发挥应有的作用。
美国公司治理结构设计主要是要解决内部董事和高层管理人员与股东分离的治理问题。独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中基本是作为被选择的股东代表，根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。美国著名学者马切的研究显示，美国公司董事所做的非常少，不做的惊人的多。董事往往疏于确定基本目标、公司策略、或公司总政策，甚至懒于对提交他们批准的政策提出一些有洞察力的问题。因此，很多学者建议放弃董事会在决策方面发挥作用的幻想和假象，能够在监督方面发挥一定作用就不错了。美国公司法理的现实情况也确实在朝这个方向发展。尽管存在不同看法，但可以说在美国人们已经普遍认为监控即使不是董事会的唯一职能，也是其主要职能。1997年美国商业圆桌会议的声明指出：“首席执行官、公司高层管理团队的选择和评价大概是董事会的最重要的功能”。
我们在上市公司中引入独立董事制度，它的功能和使命的定位和制度设计应该与美国实行的独立董事制度是不一样的。我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战。虽然董事会与经营层基本重合的现象相当普遍，但基本上不存在内部人控制问题。如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、经营管理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他完全有能力和力量实施有效的监督。因此，“我国的独立董事制度的功能应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。”①这一点对于独立董事制度的完善具有决定性的影响。
二、立法执法因素
这体现在相关法律制度的滞后、不完善和已制定的法律执行不到位两个方面。一方面，现有的《公司法》没有给真正意义上的独立董事以明确的生存空间和条件。而中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》目前还没有上升到法律这个高度，其效力、作用自然无法与法律相提并论。在美国不但有专门法律对独立董事有规范，而且独立董事的董事会中属强势群体，占董事会成员的2/3，这样可以有效实现独立董事的作用。而我国公司董事会中独立董事在人数上不占优势，在法律上又没有被赋予特殊表决权，属于弱势群体。目前，国内一些企业设立独立董事其实中是一种顾问性质，有其名而无其实。因此首先应通过立法使独立董事的责任与权力相统一，使独立董事真正成为全体股东利益的保护神，使独立董事不仅仅出于本身的觉悟行事，而应通过制度、法律来保证。另一方面我们已制定的法律往往不能有效执行，导致制度流于形式。比如《公司法》规定，凡董事会作了错误决定，如果法院认为确实是他的责任，这个时候，没有投过反对票的董事都要负责。但这个规定并没有被执行。反过来可以这样设想：如果这个规定能被有效执行，那么现在被暴露出如此多的上市公司极大侵害股东权益的局面恐怕也不会出现了。而在国外，有利益机制使《公司法》、《证券法》必须认真执行。比如一些律师事务所和中介结构时刻在关注公司的经营情况，如有异常便可邀集股东通过法律程序来起诉董事会。所以在国外担任独立董事还要买保险，以免受蒙蔽而出差错。而在我国，一些独立董事似乎是“无忧无虑”，出了什么问题也没有丝毫的恐惧与忧虑。因此，要使独立董事制度真正发挥作用，在迫切需要制度相关法律的同时，同样迫切需要加大执法力度，真正做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，独立董事制度才不会流于形式。
三、选任机制因素
为保证实现独立董事的“独立性”，证监会在《指导意见》第三条规定了不得担任独立董事的情形。此规定看似较为完备，实际上难以真正起来作用。因为对于保证独立董事“独立性”的选任程序，《指导意见》忽视了一个事实：独立董事候选人由谁来提名，如何选举产生、决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事。因此，如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益（或许还可以说是作为社会利益和与公司利益相关者）的代表进入公司董事会，以控制股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控制股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人。在选举投票时，控股股东及其派出的董事应该回避表决。否则，如果让控股股东及其派出的董事在独立董事选举中发生决定性的影响，而选出的独立董事所要重点监督的正是选择他们的控股股东及其派到公司的代表，在这种情况下我们怎能指望他们发挥应有的监督作用呢？当然，这个问题在具体操作上会有许多困难，但有困难并不代表不需要解决，至少我们应朝这个方面去努力。
除了推荐和选举独立的董事的程序以外，要完善独立董事制度，还要明确规定独立董事的任职资格和条件。独立董事的任职资格和条件应该与其承担的任务相适应，独立董事应当具有基本的法律、经济和财务知识，才可能真正对关联交易作出有自己主见的判断。
四、人才能力因素
中国证监会在《指导意见》中规定上市公司董事会成员中独立董事应占到1/3强。目前深沪两市有近千家上市公司没有选定独立董事，即使按每家2人计算，至少还需要两个千名独立董事。而对独立董事的要求和其应具备的素质使之不能“粗制滥造”。这将是一个巨大的人才需求缺口。从各公司已设立独立董事的情况看，主要是聘请国内一些知名的经济学家、大学教授、证券从业人员担任独立董事。由于人力资源的稀缺，这些专家学者往往同时受聘为多家公司的独立董事，那么，在时间和精力上恐怕很难达到证监会所要求“独立董事要有足够的时间和精力履行公司董事职责”。
独立董事不但需要时间和精力去经营公司，要需要一定的专业素质。在英美国家，由于存在的相当发达、完善的经理市场，独立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的董事或退休董事担任的，也就是说是由专业人员担任的，进而形成了一个细分的独立董事市场。独立董事的信誉是他通过长期的管理成绩得到的市场评价，尽管关于独立董事自身的能力问题也会引起人们的争议，如一个独立董事可能在其本行来是成功的，那是否能保证他也有在其他行业所必须的专业知识呢？而在中国由于缺乏完善的经理市场，更别谈独立董事市场了，虽然很多独立董事是由经济学教授或法学教授担任的，“我们不否认他们在其本专业的素质，但其对公司经营、对公司财务是否是具有一种敏感性却是让人怀疑”②。而且，目前的独立董事对其职务的重视程度和对其责任的理解也是值得探讨的。因此，就是远来看我们需要积极培育经理市场和独立董事市场，形成良好的市场选拨机制，减少选择的随意性，保证独立董事的质量。
五、激励机制因素
为了激励独立董事的主动性、积极性，《指导意见》第7条第5款明确了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，从经济的角度对独立董事的劳动价值予以了肯定。但其中又规定，“津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。”这就可能带来以下的问题：
首选，缺乏统一的津贴标准将会挫伤独立董事特别是小公司独立董事的积极性。因为不同规模、不同经济水平的上市公司，其给予独立董事的津贴肯定不一样，但独立董事们付出的劳动却是大致相同的，长此以往，小公司独立董事的积极性可能会受挫。
其次，过于强调报酬激励可能在效果上适得其反。如果独立董事的经济上依赖于公司所给的的报酬，其独立性就可能受到影响以至削弱。当公司经营状况良好且独立董事的报酬颇丰时，独立董事可能会为保住自己的职位而在一些关键性或有争议的问题上依附于董事会，不发表独立意见。这样独立董事的价值无从体现。因此，在独立董事的报酬标准的确定以及支付的保障规定上要充分考虑对其独立性及公司利益的影响。
六、责任承担因素
中国证监会《指导意见》第7条第6款规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保障制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”这是《指导意见》中对董事法律责任承担仅有规定。而且用词为“可以”并非“应当”，可见独立董事权利义务严重失衡。从目前上市公司的实践中来看，也没有涉及独立董事可能承担的法律责任问题，甚至独立董事们对其职务的责任尚缺乏足够的认识，著名经济学家吴敬琏先生曾坦言“我当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分。”国内经济学界泰斗人物尚如此、何况其他人。而在独立董事制度相对完善的国家，独立董事当选后第一件事就是买保险，因为独立董事责任重大，职权重大，义务同样重大。独立董事承担法律责任一般是如下情形：一是被公司大股东及管理层收买而共同从事违法、违反公司章程的行为；二是因为本人知识能力的局限，而行违法之事。独立董事承担法律责任的实例在国外举不胜举。这一定程序上促使独立董事尽最大的注意义务、勤勉义务及忠实义务。能较有效保障股东利益和公司利益。因此，在我国独立董事区别于公司内部董事应尽到的注意义务、忠实义务、勤勉义务、竟业禁止等具体内容为何，违反之应承担何种法律责任等等都应该进一步明确、细化、否则将难以真正保证独立董事能客观、公正、准确地行使职权。在独立董事承担责任的归责原则上，应区别于董事，经理，宜采用过错类责任原则即“董事会的决议或董事的行为虽然给公司赞成损失但只要独立董事能证明其已经合理地尽到了相应义务的，可不承担赔偿责任”。③因为无错责任对独立董事来说风险很大，可能遭受到的损失会大大超过其可能的利益。这虽然可以增强其责任心，但反作用也十分明显，独立董事顾虑过重，压力过大，不敢行使职权。
参考文献：
① 殷少平：《关于独立董事制度的思考》，载于《中国证券报》2001年4月25日； ② 李哲、董海峰：《独立董事制度：在中国现实下的思考》，载于中国人民大学复印资料《经济法学、劳动法学》2002年第一期；
③吴建斌：《我国公司法移植独立董事制度的思考》，载于《南京大学学报》2003年第二期
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