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试论我国的独立董事制度
【内容提要】近几年来，随着我国证券市场的不断发展，上市公司的法人治理结构问题也不断暴露，如何解决我国上市公司法人治理结构问题已成为业内人士关注的焦点，在一片要求推出独立董事制度的呼声当中，中国证监会经过征求意见，于2001年8月21日正式颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下称指导意见)，标志着独立董事制度正式走上我国法人治理结构的舞台。按照该指导意见的要求，中国证监会委托北京国家会计学院和上海国家会计学院举办了二十余期上市公司独立董事培训班，已有数千人取得了独立董事的资格。本文就独立董事制度提出一些自己的概括和想法。
【关键词】独立董事制度；概论；建议
一、独立董事制度概论
1、独立董事的含义
独立董事理论上是指除了董事身份外与公司没有任何契约关系的董事。他们既不是公司的雇员及其亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或者向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务执行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。
2、独立董事的特征
独立董事具有如下法律特征：
（1）独立性。一是法律地位的独立。独立董事是由股东大会选举产生的，他作为全体股东合法权益的代表，独立享有对董事会决议的表决权和监督权：二是意愿表示独立。独立董事因其不拥有公司股份，不代表任何个别大股东的利益，不受公司经理层的约束和干涉，同时也和公司没有任何关联业务和物质利益关系。因此，决定了他能以公司利益为重，对董事会的决策做出独立的意愿表示。
（2）客观性。独立董事作为拥有与股份公司经营相关的经济、财务、工程、法律等专业知识，勤勉敬业的执行道德，一定的经营管理经验和资历，以其专家型的知，识层面影响和提高了董事会决策的客观性。
（3）公正性。与其他董事相比而言，独立董事能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的“权”“益”干扰，代表全体股东的呼声，公正履行董事职责。
二、独立董事制度的作用
1、提高了董事会对公司的决策职能
独立董事制度的确立，改变了上市公司董事会成员的利益结构，弥补了同国有资产管理部门、投资机构推荐或委派董事的缺陷和不足。独立董事制度改变了董事会内部的利益比例结构，使董事会决策职能被大股东控制的现象得以有效的制衡。独立董事制度的确立，改变了上市公司董事会成员的知识结构。
2、增强了董事会对上市公司经营管理的监督职能
通过法律赋予独立董事的独立职权，也从董事的善管义务、忠实义务方面要求和督促其从维护全体股东的合法权益出发，客观评价股份公司的经营活动，尤其是敢于发表自己的不同意见，防止公司经营管理层操纵或隐瞒董事会的违法、违纪行为，为董事会提供有利于股份公司全面健康发展的客观、公正的决策依据。
3、有利于上市公司两权分离，完善法人治理机制
独立董事不是公司的股东，不具有股份公司的所有权，但依照法律规定享有代表全体股 1
东行使对公司经营管理的决策权和监督权。该制度从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离：一是在公司法人治理结构中，由于独立董事参与董事会决策，对于董事会始终处于股份公司枢纽地位，对公司生存和发展起到了更好的监督作用，为避免董事会更多地陷入公司的具体事务性工作提供了保证。二是在股份公司法人治理结构中，设立独立董事制度对于完善董事会内部的组织结构，股东会、董事会和经营管理层三者之间的分工协调关系，提供了组织机构上的保障。
三、独立董事制度存在的主要问题
1、有关独立董事的法律体系问题
（1）《公司法》第一百二十三条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面上明确了独立董事的法律地位。但《公司法》的上述规定还非常原则，独立董事具体制度的构建还有赖于国务院尽快出台《独立董事条例》。
（2）目前内地唯一有关独立董事制度的规范性文件为中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，但《指导意见》存在两个方面问题：一是法律位阶较低；二是随着证券市场的发展，《指导意见》中有关独立董事的独立性等方面的规定急需修改和完善。
（3）当前上市公司的《公司章程》均没有载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，也没有制定专门的独立董事工作制度，致使独立董事难以非常有效的行使职权。
2、独立董事的独立性问题
（1）对独立董事人选界定不完善
与国外有关独立董事独立性相比，《指导意见》的规定存在以下几方面的不足：
一是没有将下列人员列入不得担任独立董事的名单中：第一，公司的客户和供应商；第二，与公司的客户或供应商存在关联关系的人员；第三，与公司之间存在重大业务和合同关系的人员。
二是《指导意见》第三条第五项只规定“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”不得担任独立董事，也就是说并没有禁止该人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的其他人员担任独立董事，范围过窄，且与上述各国和地区的规定不一致。
3、独立董事的勤勉尽责问题
（1）因年龄偏大无法勤勉尽责履行独立董事职责
（2）因兼职过多等原因长期无故缺席董事会
（3）未依法、充分行使独立董事的职权与履行独立董事职责
4、独立董事与监事会之间的冲突问题
独立董事的设立宗旨必须是在公司内部达到一种权利的平衡。而目前，我国实行的公司治理结构属于既有董事又有监事会的“二元模式”。因此，引进独立董事制度后，必然涉及到监督权的分配和协调问题。在现行的法律框架下独立董事的权限范围比监事会的更为广泛，且两者的权限范围具有重叠之处，如两者都以财务监督为主要任务，都有监督董事会的成员的功能等，还都可以提请召开临时股东大会，因而调和独立董事与监事会之间的冲突，科学合理分配两者监督职能显得相当重要。
5、独立董事的法律责任追究机制缺位问题
在制度不完善的情况下，一些独立董事近年来以权谋私或参与公司不轨行为屡有发生。举不完全统计，近几年来，已有70多名独立董事受到交易所的公开谴责。但所有这些失职独立董事中，除了郑百文的陆家豪被证监会处以10万元人民币的罚款外，其他人都没有受到相应的行政处罚或者被追究民事、刑事法律责任。
四、完善独立董事制度的法律对策与建议
1、完善独立董事的法律体系
（1）尽快出台《独立董事条例》。建议国务院在对《上市公司独立董事条例（草案）》进一步修改完善的基础上，尽快颁布实施《上市公司独立董事条例》，以夯实我国独立董事制度的法律基础。
（2）尽快制定相关配套规章、规则。
（3）上市公司应根据新《公司法》等法律、法规、规章和业务规则的规定，修订完善其《公司章程》，在其《公司章程》中载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，增加有关独立董事责任权利的内容，并制定专门的独立董事工作制度，以保障独立董事能有效地行使其职权，同时也维护其利益不受伤害。
2、强化独立董事的独立性
（1）完善对独立董事独立性的法律界定
（2）改进独立董事的提名和任免制度
（3）缩短独立董事的任期
3、严格独立董事的任职条件，构建独立董事的法律责任追究机制，以促使独立董事勤勉尽责地履行其职责
（1）严格独立董事的任职条件：严格限制独立董事的兼职公司数；严格限制独立董事的年龄。
（2）建立独立董事的工作绩效考评制度和诚信档案
（3）构建行政、民事、刑事三位一体的法律责任追究机制。
4、调和独立董事与监事会之间的冲突
在内地“二元制”公司结构下引入独立董事制度，如果监事会和独立董事的权责不清，则可能造成两个机构相互推诿，降低监督的效率。因此，引进独立董事制度要考虑到制度之间的整合问题，特别要考虑到主要作为监控机关的独立董事制度要与内地现行的监事会之间的矛盾的协调问题。我们认为，要处理好两者的关系，则应该在以下几个方面予以特别的关注：（1）监督事项方面的分工和协调（2）监督时间方面的分工与协调
5、建立和健全独立董事行使权力的保障机制
（1）要确保独立董事的信息知情权和调查权。信息知情权和调查权是独立董事有效发挥其职能的基础，如果独立董事不能及时、准确、全面获得有关的信息和资料，那么其职能的发挥就只能是空中楼阁。
（2）上市公司应在其《公司章程》中将独立董事主要职权的行权途径落于实处。如：如何监督董事、高级管理人员勤勉尽责，如何监督上市公司信息披露等。
参考文献：
[1]张德智: 《公司法新论》，沈阳：辽宁大学出版社，2007.12
[2]周友苏：《上市公司法律规制论》，北京：商务印书馆，2006
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