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从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善
来源：中国法院网(08-01-22)
强制执行是一个实体问题与程序问题分分合合、融会缠绕，多部门法风云际会、交错重叠，各种利益和矛盾对立冲突、最后对决的领域[1]。民事诉讼调解结案后，因一方当事人拒不履行生效的调解书，使和解解决纠纷的意愿落空，必须经过法院的强制执行，当事人的合法权益才能得以保障和实现。如果民事调解书没有执行的效力，司法和谐的价值将难以体现。
一、现行民事诉讼调解制度的缺陷
调解协议不仅是各方当事人在平等自愿的基础上，自由处分相关权利、合意解决诉争的产物，而且也是人民法院确认协议内容并制作具有强制执行效力的调解书的基础。其效力如何以及所确定的内容能否实现，既直接关系到各方当事人之间的权益纠纷能否得到妥善解决，也与法院调解之公信力乃至司法权威紧密相连，故而这一问题备受关注[2]。法院调解曾因控辩式审判方式改革而被强制弱化，但近来，社会矛盾新的变化趋势，使各类民事权益争议案日趋复杂化、多样化和新型化。在构建社会主义和谐社会的形式需要下，诉讼调解的理论和方法，在实务界和理论界被广泛关注。但是，对于调解协议是否应具有执行力的问题，鲜有提及，大家主要关注的是诉讼调解的技巧，而对调解协议的适法性和是否有执行力关注不多。笔者从执行的角度认为，当前的民事诉讼调解制度只考虑了诉讼审理期间的和解，忽略了与执行程序的接轨和适用，还存在着缺陷。
（一）法官主持调解与当事人自愿调解的冲突
自愿原则作为民事调解制度的一项基本原则，在程序上，体现为当事人主动向人民法院申请用调解方式解决纠纷或者同意人民法院以调解方式解决纠纷。在实体上，应该体现为当事人双方在人民法院调解下达成的协议必须是自愿协商的结果，其合意是对原产生争议的法律关系予以变更，形成新的权利义务。我国民事诉讼调解制度实行的是调审结合的审判模式，法官担任着调解人和裁决者的双重角色。最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中，强调要充分发挥广大法官的聪明才智，创造性地开展诉讼调解工作。这一要求赋予了法官浓重的职权色彩，使得一些法院片面追求调解率，给法官制定调解结案指标，并纳入法官的绩效考核，导致强制调解的事时有发生。
引证一：张某与商业公司私自签订房地产开发合同，将所建一套商品房出售给李某。李某因不能办理产权证而起诉张某与商业公司，要求解除合同。在审理过程中，法官明知张某与商业公司开发和销售商品房的行为违法，仍调解该买卖合同有效，协议“由张某在调解协议生效之日起三十日内为李某办理产权登记，商业公司协助张某办理产权登记。”逾期，张某在为李某办理产权证时，房产和国土部门以该房产开发违法不予办理登记。李某以张某拒不履行调解协议为由，持生效的调解书向法院申请执行，要求张某和商业公司履行办证行为。法院执行部门审查后认为，该买卖房屋的行为不符合法律规定，相关行政管理部门依法不同意办理产权登记，法院也不能强制执行。张某及商业公司的办证行为系法律禁止性行为，其调解书没有执行力，应不予执行。
从该案不难看出，在高调解率的压力下，法官自然热衷于追求调解诉讼模式。好调解的快调，不好调的则久调不决。对于本该追究和不予认可的民事违法行为，不是依法制裁，仍是一调了之。法官热衷于强制调解的好处还在于既可避免因错误判决被追究责任，又可避免承担非法干预的风险；既可以使关系案、人情案存在于“合情合理”之中，又可以完成任务得奖金，可谓一举几得。殊不知，自愿调解原则，强调的应是由当事人自愿提出或自愿接受调解。如果不是自愿，而是在法官施加影响和压力下，迫使当事人接受调解。即便促成了调解协议的达成，却不能体现司法和谐，当事人也不一定能够自觉履行调解协议。法官不可自贬身份，送法上门，更不应该为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，而实质上是以损害司法尊严为代价的[3]。我国民事调解制度规定了调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，民事诉讼调解具有非程序化的倾向。其弊端在于：一是法官不能把握让每一个案件都能调解，极易将消极、中立、被动的地位弃之一边，常会处于积极、主动的地位，限制和损害了当事人对程序的选择；二是各级法院的调解量化指标，促使法官过分依赖调解结案，导致案件久调不决，诉讼效率低下；三是法官双重身分的潜在强制力，容易造成关系案、人情案，甚至于侵犯当事人权利；四是法官采取“背对背”的方式调解，有违公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，易产生强制性合意。
（二）自愿和合法原则缺乏制约机制
《民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这一规定实在过于原则。虽然《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）第十二条对此作了补充和完善，规定了四类调解协议是无效的，不予认可。然而，其中第（三）项“违背当事人真实意思的”规定，在实务中是较难认定的。
引证二：甲公司为私营企业，将一批产品出售给乙公司后，一直拒绝提供增值税发票。乙公司遂起诉。在法官的主持下，双方达成如下调解协议：“甲公司应向乙公司提供增值税发票。如果在调解协议签订之日起三十日内，甲公司不提供增值税发票，则由甲公司补偿乙公司税款损失4万元。”逾期，乙公司申请执行。在执行中查明，甲公司实际在诉讼调解阶段就已着手变卖企业资产，为逃避债务，以虚假承诺签订该调解协议后，法定代表人卷款外逃，案件无法执行。
此案例说明，在诉讼调解过程中，无论是一方当事人作虚假承诺，还是双方串通一气，或者是一方被迫接受调解，法官一般情况下是难以审查的。况且，《调解规定》中只强调了自愿、合法、保密和灵活四原则，舍弃了民诉法规定的“查清事实，分清是非原则”，法官为力求早日结案，不会主动、也没有必要去查明事实，更不会过多地考虑是否能执行的问题。只要能调解结案，能否自觉履行，是当事人
自己的事。当前的法律对于自愿与合法原则，制定的是过于原则，缺乏相应的预防和补救措施。一旦当事人达成调解协议，此次诉讼程序就此终结。
（三）调解制度缺乏执行力可行性规定
民事活动应遵循的一个重要原则就是诚实信用原则。这不仅是和谐社会所需要的，也是法治社会所需要的。没有诚信，即便达成调解协议，也不一定能自觉履行。一方当事人不履行调解协议，另一方当事人是有权依照法律规定向人民法院申请执行的，这就涉及到调解协议应具有可执行性。如果调解协议没有执行力，那么，该调解协议（书）就不具有了强制执行的法律效力了。
引证三：丙公司与丁公司签订某工程合同（分二期建设）。在第一期工程完工后，丁公司以质量不合格为由拒付第一期工程款，而第二期工程又已建一半。丙公司起诉丁公司，追究其违约责任。丁公司则以第一期工程质量不合格造成损失提起反诉。经法官调解，双方达成如下调解协议：“丁公司给付丙公司第一期工程款50万元，丙公司赔偿丁公司第一期工程质量不合格的损失16万元，并负责对第一期工程进行维修。上述款项在第二期工程验收合格后一并结算。”二期工程完工后，丁公司以一期工程维修和二期工程质量不合格为由拒不结账。丙公司持调解书向法院申请执行，要求丁公司按调解协议履行。法院审查后认为，该调解协议没有具体的给付内容，也没有明确的执行标的，只是对尚未履行的原合同的一种变更，不符合受理条件，不予立案执行。
从该案例不难看出，实践中，法官在主持调解的过程中，往往只注重了调解结案率，只注重了当事人能否达成协议，只注重了调解协议的内容是否违法，极少考虑调解协议的可执行力问题。当然，这不能完全归责于法官。因为现有的法律并没有对民事调解协议的执行力作明确的规定，只要协议不违法，人民法院是没有理由不予认可的。对于生效的调解协议是否应该有执行力，没有规定，这应该说是一个长期被人忽略的法律漏洞，也是多年以来重审轻执的结果。
《适用民诉法若干意见》第254条规定：“当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。”可是执行实务中，我们发现有些民事调解书所确定的内容没有具体的给付内容，执行标的也不明确，根本不符合《执行工作若干规定（试行）》第18条第1款第（4）项规定的受理条件。世界各国通行的判决有三种形式：给付判决、确认判决和形成判决。具有执行力的判决也只是给付判决。按现行法律规定，具有执行力的法律文书必须具备二个条件，一是生效，二是有明确的给付内容。然而，按自愿和合法原则而形成的调解协议，虽已生效，但因没有给付内容而不能进入强制执行执行阶段，或者说即便进入了执行阶段，也存在执行不能的问题。对于这类具有法律效力的调解协议，在没有违反自愿和合法原则的情况下，当事人通过何种途径救济，没有规定。有些调解协议约定了双方当事人互负义务，在双方履行义务时都有瑕疵时，能否互为被执行人？一方如先行申请执行，另一方能否行使先履行抗辩权？按照何种程序审查？这些问题急需从法律上去完善。
此外，对于调解书中履行义务的期限是分阶段的、分多年给付的，如给付债款，给付扶养、抚育费等案件，如果因各种原因不能履行前面几期或者说其中有几期没有履行给付义务的，申请执行人能否以被执行人拒不履行后几期义务而申请法院对后几期义务一并强制执行？法律对此没有规定，实务部门对此争议较大，需要法律对这类调解书的执行力作出明确规定。
二、民事调解协议应具备的法律效力
在诉讼程序中，当事人为解决诉争而达成的调解协议，其本身所具有的法律效力与未经人民法院审查认可的普通民事契约的法律效力是不同的。民事诉讼调解协议应具有变更法律关系、终结诉讼和强制执行力等法律效力。
（一）民事诉讼调解协议应具有变更法律关系的效力
调解协议是当事人双方为解决诉争而在人民法院主持下自愿达成的合意。这种合意也是一种契约，但它与普通的民事契约的法律约束力是不同的。虽然调解协议与普通的契约都体现了当事人的意思自治，但调解协议除了与普通契约一样可以变更当事人原有的权利义务关系外，还具有普通契约所没有的变更生效法律文书的效力。
诉讼调解作为民事诉讼的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。按现行的民诉法规定，我国的诉讼审理程序采用的是调审合一的模式，无论是普通程序、简易程序，还是第二审程序、审判监督程序，只要是属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解的方式解决。《民事诉讼法》第一百五十五条规定了上诉案件可以调解，当事人在二审程序中，通过达成新的调解协议，可以变更原审的判决、裁定。《民事诉讼法》第一百八十四条规定了再审案件按原一审或二审程序审理，那么在再审程序中达成的调解协议也当然的可以对原生效的判决书、裁定书和民事调解书所确定的法定权利义务重新予以变更，原生效的法律文书则自然失效。调解协议如要具备变更法律关系的效力，必须是在自愿和合法的原则前提下，由人民法院认可才行。表现在三个方面，一是自愿必须是充分体现当事人的意思自治的同时，也要体现司法公正的理念。如果法官不能站在中立的地位主导调解，而是基于自身利益的考虑，利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，将自己的意志强加于当事人，就很容易产生强制合意。虽然当事人在压制调解和久调不决的“司法阴影”下接受了调解协议，但它不是当事人真实意思的表示，无法真实反映当事人的自愿原则；二是合法不仅仅是体现在调解协议的内容符合法律的规定，还在于民事诉讼所解决的合理性是并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。三是当事人达成合意后，由人民法院对调解协议的内容进行审查，一经确认，即具有法律效力。在二审和再审程序中，重新达成的调解协议就具有了改变原法律文书的法律效力。
（二）民事诉讼调解协议应具有终结诉讼的效力
我国法院调解经历了“调解为主”、“着重调解”和“依法调解“三个历史阶段，调解一度成为民事诉讼中解决纠纷的主要方式。从法律意义上讲，通过调解结案的诉讼对于当事人具有既判力和法律上的约束力，这是中国调解历史上一个重要的发展。
法院调解强化的是调审合一，它以当事人之间私权冲突为基础，以当事人的一方诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下的一种处分与让与。它同时体现了一种社会秩序的安排，反映了和谐、秩序方面的价值追求。所以，经过人民法院的审查认可，民事调解协议还具有普通民事契约所不具备的终结诉讼的效力。
《调解规定》第十三条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”按照这一法律规定，调解协议发生法律效力后即具有了终结诉讼程序的效力。表现在三个方面，（1）当事人不能以经过调解解决的同一事实和理由，对另一方再行起诉；（2）不能因反悔而提起上诉；（3）调解书或者调解协议可以作为执行依据。
（三）民事诉讼调解协议应具有强制执行力
民事调解协议有别于普通民事契约的法律效力的显著区别还在于它应具有显著的可强制执行效力。在一般情况下，调解协议应该是当事人妥协让步的结果，只要出自内心真正的自愿，当事人基本上会自觉履行，会主动做到调解息诉，案结事了。但是，还有少数不讲诚信的当事人，以虚假意思表示，利用调解之机，施逃债之目的。所以，《民事诉讼法》第二百一十六条和《调解规定》第十三条规定了民事调解书对当事人有约束力，当事人必须履行。一方当事人在签署和解协议之后拒不履行调解协议的，另一方有权申请强制执行。表明了民事调解协议应该具有强制执行的效力。一般来讲，调解书与判决书具有同样的执行力。但是，判决的执行力也只适用于给付判决，确认判决与形成判决均无执行力。因此，可以进行强制执行的判决，限于给付判决。确认判决虽有确认请求权存在，但无执行力。执行依据没有确定给付内容的，不得执行[4]。作为执行依据的调解协议书，也同样应该具有给付内容，否则，调解书便没有执行力。笔者认为，调解书约定的给付内容，可以是财产，也可以是行为。作为给付内容的行为，即可以是作为，也可以是不作为。如果履行给付行为会产生新的法律关系，形成新的纠纷，或者履行给付行为因为法律所禁止或限制，当事人自身无法履行的，应视为没有给付内容。如果仅有给付内容，没有明确的标的和被执行人，那么，这样的调解书就没有执行力。《调解规定》第十九条规定：“调解书确定的担保条款或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”否则，调解协议约定的履约条件或者承担民事责任的条件不成就时，该调解书就没有执行力，依法不能受理执行。
三、改革和完善民事诉讼调解制度的几点建议
由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。如何改革和完善民事诉讼调解制度，笔者认为，在构建和谐社会的国策下，将会在相当长的时期内，民事诉讼调解仍将以其固有的灵活性及高效性得以重视和发展，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。为顺应民事审判方式改革，适应市场经济需要，我们对改革和完善民事诉讼制度提出几点建议：
（一）建立和规范民事诉讼调解程序
调解与审判是我国民事审判制度的重要组成部分，其调审合一模式的缺陷突出表现在国家干预色彩浓厚，审判权凌驾于诉权之上，极易损害当事人在自愿基础上形成的合意。强制合意已是普遍现象，这也为理论界和实务界所共识。建立一套与审判程序相并列的独立调解程序，可以提高审判效率，节约审判资源，消除体制上的弊端。具体可如下几个方面予以改革和完善：
1、当事人申请为唯一启动程序。现有调解制度在调解程序的启动方式上有两种，一是当事人申请，二是法院因职权启动。实务中，法官在各级倡导的司法和谐理念下，为了提高和完成调解率，过于强化了调解的职权运作。从和谐的角度，法院因职权“迫使”当事人调解或者接受法官提出的调解方案，将强制合意替代自愿合意，不仅起不到司法和谐的效果，反而会伤及法律的尊严，损害当事人权益。前述中，我们从调解书的执行力角度不难发现，不是当事人真实意思的调解协议，一方如果认为自己的权益并没有被充分保护，往往会故意不履行调解书确定的义务，迫使另一方申请执行。在执行中，再次以和解执行的方式改变调解书结果的案件屡见不鲜。只要是长期从事执行实务的法官，在这方面都会有深刻体会。从法理的角度，法院审理案件的范围和裁判事项的范围都是基于当事人的诉讼请求。法院不得有诉不判，也不得无诉乱判。而从调解制度来看，《调解规定》第九条“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”的规定，是出于对当事人合意处分的切实尊重，打破了当事人诉权与法院审判权之间的应然关系。笔者认为，建立一套完全独立的调解程序，使审判程序与调解程序分离，完全有必要。双方当事人如果均同意调解，完全可以按调解程序进行调解而不必进入审判程序。既可提高效率，又可保持中立，达到真正意义上的法律效果与社会效果的有机统一。从法理逻辑来讲，《调解规定》第九条已从程序上突破了审判程序的规定，有了调审分离的基础。实行调审分离，使调解主持人和审判法官的身份不再重合，能有效预防法院“以判压调”现象，使当事人能充分行使意思自治权。
2、完善调解原则，兼顾执行原则。无论是《民事诉讼法》规定的自愿原则、查清事实、分清是非原则、合法原则，还是《调解规定》规定的自愿原则、合法原则、保密原则和灵活原则，我们认为还不尽完善，还不完全符合客观现实的需要。今天的法院调解带有更多的理性和现代色彩，因此，调解原则不应作过多的限制。我们认为《调解规定》舍弃“查清事实、分清是非原则”有脱离实际之嫌。虽然在理论界和实务界对查清事实、分清是非原则上的批评，主要集中于认为该原则与调解依赖于双方当事人合意的本质属性时常冲突[5]。但是，也有学者指出，取消查清事实、分清是非原则，未必是一种合理的选择，主要理由是：第一，当事人诉诸法院时双方的分歧和冲突已具有相当的强度，双方当事人一般都会要求通过法院的审理查清事实真相和分清双方是非责任，而不愿意不清不白地与对方和解。第二，法官如不把握案件事实，就无法对双方的争议作出正确判断，即使有办法使当事人达成调解协议，其正当性和合理性也会受到质疑。第三，如果允许在事实不清、是非不明的情况下进行调解，法官就不会在查明事实和分清是非上下功夫，就会利用审判者的地位强制当事人接受调解
[6]。我们从实践中体会到，相当多的当事人是本着分清是非的心态起诉的。不清不白的强制调解，实在是不能体现司法公正和司法和谐。同时，如不强调查清事实，就有可能使一些违法的民事行为通过调解而合法化。如农村大量的赌博之债、胁迫之债和其他违法行为之债就会以合法的形式得以确认。
笔者认为，调解原则中除了不能舍弃查清事实、分清是非的原则外，还应该增加调执兼顾原则。调解书虽与判决书一样具有强制执行力要求，但诚如前述案例和理由已表明，有些新型案件在调解后，根据当事人的合意，或者说是按法官的意思达成的协议制作了调解书，往往因没有兼顾是否能执行的问题，而使当事人和法院执行部门陷入两难境地。因此，调解原则应该设立兼顾执行的原则。只要是具有给付内容的调解协议，必须明确执行标的，不能订立模糊履行条款。给付内容是行为的，履行的行为应是可执行的合法行为。否则，当事人依法不能履行，或者法院不能依法执行（履行行为为法律所禁止）的民事调解书就应归于错误之法律文书。
3、对调解的适用范围加以规范。现行调解制度规定调解适用于普通程序、简易程序、二审程序和再审程序。《调解规定》第二条明确了“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”笔者认为，还应该从两个方面予以明确，一是关于涉及国家利益、公共利益的案件，如处置国有资产、集体资产，因其利益不属于某个组织和个人，因而不能由某个组织或个人进行自由处分，应不适用调解。二是对无效民事行为的确认案件不适用调解。实务中，有些法官为尽快结案，往往对已发现的违法违规问题视而不见。如对于企业间违法拆借资金，不予制裁，仍将此类案件以调解方式结案[7]。此外，对于一些无效合同的确认（如本文案例一这类的案件），赌博之债而形成的债务纠纷，同居关系的解除等等为法律所禁止的民事行为产生的纠纷案件应不适用调解。
（二）制定监督制约机制
为了体现公正与效率的主题，应该在调解制度中设立监督条款。一是完善法官不得强制调解的规定。法官意见只能是在当事人达成合意之前，因双方存在较小差距而碍于各种原因难以一致时，法官从有利于解决纠纷的角度而提出的建议或方案应表现为中立。当事人双方自愿接受的，视为有效，否则，应该按照“能调则调、当判则判”的原则，终结调解程序，按审判程序审理案件。对强制调解的案件，一律按错案对待，从根本上杜绝久调不决、强制调解的现象发生。二是赋予当事人拒绝接受强制调解的权利。当事人有证据证明法官强制调解的，调解协议没有约束力。已经生效的调解协议，在法定的二年期内，当事人有权申请再审。三是适用调解的案件，调解期限不宜太长，且不能申请延期调解。从受理申请调解或接受调解之日起，应在六十日之内结案。四是对不适用调解的案件，如仍以调解方式结案的，应以错案追究责任。
四、结语
司法公正是司法所追求的目标，也是社会所冀求的。司法调解赋予法官的职责应该是将释法与引导结合在每一个案件中，坚守中立的立场，通过耐心细致的释法说理，促使当事人自愿达成和解协议，并自觉履行协议。即使不能自觉履行的调解案，也应该使调解协议成为有执行力的法律文书，努力使法律效果与社会效果能有机结合起来，达到最佳。
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