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4委托调解制度的规范与完善
“调解是高质量的审判”[1]。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第3条规定:“根据民事诉讼法第87条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。”从该条规定上看，委托调解是指法院对民事纠纷案件,在征得当事人的同意后,委托符合一定条件的组织或个人进行调解。
一、委托调解产生的背景
当前，随着改革开放的不断深入和经济社会的持续发展，利益冲突和矛盾纠纷呈现多元化的态势。人民法院作为司法机关，承担着定纷止争，为和谐社会建设提供司法保障的重要职责。从法院的司法角度讲，单一的运用司法手段解决和化解纠纷已不能适应形势发展的需要，需要建立多元化的矛盾纠纷解决机制。目前，非诉讼纠纷解决方式主要有三种：谈判、调解和仲裁[2]。委托调解是调解方式与诉讼程序融合而产生发展的多元化纠纷解决机制的一种，是法院借助社会力量调处民事纠纷的新举措。委托调解的形成、发展并成为指导全国法院司法实践的一种审判模式，具有十分积极的现实意义[3]。
从法院层面来讲：1.委托调解能够缓解法院案多人少的矛盾[4]。委托调解可以将一部分案件“分流”，在一定程度上可以减轻法院审判任务过重的压力。2.委托调解能够缓解涉诉信访的严峻形势。通过委托调解达成的调解协议是双方当事人的真实意思表示，具有非对抗性。对部分纠纷通过委托调解予以解决，能够减少这部分案件裁判后发生涉诉信访的风险。3.委托调解有利于司法目标的实现。委托调解也可以说是一项司法便民、利民的举措，满足了人民群众对司法的新需求新期待，能够赢得人民群众对审判工作的理解和支持，树立司法权威。
从当事人层面讲：1.委托调解能够降低纠纷解决成本[5]。纠纷当事人通过委托调解及时化解纠纷，不仅可以减少一定的诉讼费用，而且能够减少很多诉讼环节，减少诉累，不致于过多地影响生产和生活。2.委托调解能够降低执行风险。纠纷通过委托调解得到解决，双方当事人能够通过自我内心监督履行协议，大大降低了为兑现裁判可能需要强制执行的风险。3.委托调解能够避免矛盾激化。通过委托调解解决纠纷，当事人在心理上没有“输掉面子”的阴影，不致于因纠纷而激化矛盾，也不致于在纠纷解决后形成新的矛盾。
从社会层面讲：1.委托调解减少了社会矛盾的积累。委托调解能够及时将矛盾解决化解，实现了“纠纷形成——法院起诉——委托调解——矛盾解决——社会和谐”这样一个纠纷解决的模式，减少了社会矛盾的积累。2.委托调解深化了纠纷解决的多元化。委托调解制度的形成，丰富了调解作为纠纷解决方式的内涵，与人民调解、仲裁、劳动争议、消费者纠纷、交通事故处理、医疗纠纷、信访、公证和诉讼调解、行政调解等多管齐下，化解社会矛盾，开创了社会矛盾解决多元化的新途径。3.委托调解符合科学发展观的要求。委托调解容易达到案结事了、群众满意的目的，体现了“为大局服务、为人民司法”的工作主题。
二、委托调解的性质
从《调解规定》第3条的文意上看，委托调解与其他形式的调解存在以下区别：
1.与人民调解不同。人民调解的启动程序具有主动性，纠纷发生后人民调解员可以主动上门调解，而委托调解的启动具有被动性，只有法院委托有关组织或个人后方可进行。
2.与诉讼调解不同。诉讼调解进行调解的主体是法院或者说是法官，而委托调解的调解主体是法院以外的特定组织和个人。
3.与协助调解不同。协助调解的调解主体是法院和法官，参与人员起辅助作用，而委托调解的调解主体是被委托的有关组织或个人，在调解过程中有引导权和一定的主导权。
4.与律师调解不同。律师调解的主体特定，而委托调解的主体不特定，其不是基层调解组织及其成员，不是法院工作人员，而是具有一定优势的组织和个人。
5.与司法ADR,尤其是法院附设的调解不同。法院附设的调解是一种在法院附设的经常性调解组织，而委托调解是一种松散的调解，不但没有常设的调解机构，也没有常设的调解人员，在委托调解任务完成后，调解成员即解散，可重新组成调解组织参与新调解任务。
因此，委托调解是由具有一定条件的调解代理人接受法院的委托以自己为主协调纠纷当事人的矛盾，由当事人选择纠纷解决处理程序的多元化纠纷解决机制的一种。
三、委托调解的规范
委托调解作为多元化纠纷解决机制的一种，具有新型性、发展性、探讨性和可塑性。故，委托调解的规范可从调解的主体、调解的过程进行完善。
（一）关于委托调解的主体
1.调解员的范围。《调解规定》第3条确定调解员为以下组织或个人：⑴与案件当事人有特定关系；⑵与案件有一定联系；⑶具有专门知识；⑷具有特定社会经验。由于委托调解本身是一种开放式调解，因此，委托调解的调解员可以考虑以下范围：一是公、检、法、司离退休人员，具有法律知识和调解经验[6]；二是其他离退休干部，具有一定文化知识和觉悟；三是街道、社区、村组等基层干部，具有较好的基层工作经验，能够运用群众语言做好调解工作；四是工青妇、消费者协会、工商界联合会等等具有专门知识的组织；五是人大代表、政协委员及其他在群众中有威望的人员；六是当事人的亲朋好友等易被当事人信任和在情感上容易接受的人；七是其他符合条件且愿意做委托调解工作的组织和个人。
2.调解员的选任。对于需要委托调解的案件可选择协商、招标或定向委托的方式选聘调解员。凡是愿意从事调解工作并通过法院的审查，符合条件的，都可以担任调解员。法院通过审查备案并出具委托手续即可进行调解。
3.调解员与法院关系。法院委托调解时出具委托调解函，与调解员或组织建立委托调解关系，法院与未被委托调解的人员或组织不产生关系。
4.调解员的待遇。调解员的待遇由专门的调解经费支出，按件支付或按案件调处难度支付。既可以化解纠纷，又可以创造就业途径。可建立调解基金，基金来源主要由地方财政按年支付。对于调解成功的案件，当事人协商按每件20－30元捐助纳入调解经费。此外，也可以接受社会捐助。
5.调解员的考核。调解员可以划分等级，每年按调解纠纷的数量和委托调解后调解成功的比率划分或晋升等级，等级越高，支付其的调解费用越多，提高调解的积极性。
（二）关于委托调解的程序
1.调解时机。根据民诉法第87条和《调解规定》第3条的意见，委托调解如同诉讼调解一样贯穿于诉讼活动的始终，从立案至判决送达之前都可以启动委托调解。这里的立案应当从宽泛之意理解，不但包括法院正式立案，还应当包括预立案。纠纷当事人未启动诉讼程序或不准备启动诉讼程序，法院不能启动委托调解程序。
2.调解启动。委托调解应当有三种启动方式：一是法院根据案情建议进行委托调解；二是纠纷一方或双方申请委托调解；三是熟悉案件情况的案外人或组织认为纠纷通过委托调解能够顺利解决的可以向法院建议或申请。启动委托调解还应做到：(1)向纠纷当事人释明委托调解的含义、目的和程序，使纠纷当事人对委托调解有一个全面的了解；⑵询问当事人是否愿意接受委托调解。对诉前委托调解,法院应当征询原告的意见,在取得原告的同意后，对当事人的起诉进行预立案，把案件交给委托调解的组织或个人，由调解员召集双方当事人进行调解。对于立案后，原告同意委托调解的，要征询对方当事人的意见，同时释明委托调解的相关事项、委托调解的程序、委托结果的处理等。
3.调解过程。与法官主持的调解相比,委托调解可以相对灵活。但是,为了保证调解的公正性，应当告知双方当事人在调解中的权利和义务,询问双方当事人是否申请调解员回避,对于调解中出现的问题要征求当事人的意见。
4.调解结果。纠纷经委托调解成功，当事人达成一致意见，如果当事人双方订立和解协议，不需要法院确认的，调解人员向原告释明，由原告申请法院撤诉。当事人之间的和解协议需要法院出具法律文书确认的，由当事人协商诉讼费用后，由法院出具调解书，案件结案。委托调解不成立的，法院及时进入诉讼环节。对于需要法院出具法律文书确认的，法院应当从两个方面审查：一是询问纠纷双方，看调解协议是否反映了当事人的真实意思;二是依照法律规定看调解协议的内容是否合法。委托调解形成的材料要移交法院。
5.案件范围。同诉讼调解一样并非所有案件都可以委托调解，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条明确规定:“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(2)劳务合同纠纷;(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(4)宅基地和相邻关系纠纷;(5)合伙协议纠纷;(6)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第5条要求法院应“重点做好以下案件的调解工作:涉及群体利益,需要政府和相关部门配合的案件;人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件;案情复杂,当事人之间情绪严重对立,且双方都难以形成证据优势的案件;相关法律、法规没有规定或者规定不明确,在适用法律方面有一定困难的案件;敏感性强、社会关注程度大的案件;申诉复查案件和再审案件。”因此，在上述范围内可以调解的案件都可以委托调解，同时，根据省法院调解年活动的安排意见和马锡五审判方式的落实，凡进入诉讼程序的案件都要按照“调解优先”的原则处理纠纷，但是根据《调解规定》第2条:“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解”，故，这些案件也不适用委托调解。
6.调解原则。委托调解应当遵循以下三项原则:一是尊重当事人意愿原则。所谓自愿，包括程序启动、程序进行以及调解协议接受的自愿[7]。当事人同意进行委托调解的，应当进行委托调解，当事人不同意委托调解，进入诉讼程序，开庭审理并进行诉讼调解；二是及时调解原则。纠纷进入委托调解后，调解员应当在规定的时间内开展调解，调解不成立时及时告知法院，进入诉讼程序，不能久调不决；三是保密原则。调解员在调解的过程中，接触到双方关于诉讼的有关证据或当事人其他信息或秘密的应当有义务保守秘密，不应当让纠纷对方或案外人知晓。四是合法合理原则。调解员在调解过程中不能违法调解，不能采取欺诈、胁迫、利诱、强制等方式调解，调解的方式和结果还应当符合情理，不违背公序良俗。
四、委托调解存在的问题及对策
委托调解作为多元化纠纷处理的方式之一，其功能的充分发挥需要与其他纠纷解决手段的协调、配合、补充和衔接，还需要社会各界的共同参与和努力。但从目前委托调解探索性实施的过程中发现还存两个方面的问题。
（一）认识问题。一是社会各阶层对委托调解的误解。有些相关部门甚至认为法院在推脱责任。二是恶意调解。包括调解人员恶意调解和当事人恶意调解掩盖非法目的。委托调解中调解员恶意调解不但严重损害法院的形象，有损司法公信力，还容易引发调解员的腐败。三是司法理念更新迟缓。有的法官经历了多年的“一步到庭”的审判方式，对委托调解有“多一事不如少一事”的片面认识，对运用多元化纠纷解决的新方法、新途径的探索和适应能力不强。三是调解员积极性不高。既然是委托调解，调解员的积极性即委托调解能否顺利进行并形成制度是最大的问题。靠一部分人对和谐社会的努力而致力于委托调解当然是好的，但委托调解能否彻底实现关键在于调解人在委托调解过程中取得的利益，或是物质利益，或是精神利益。没有既得利益，调解员的积极性发挥不充分。
（二）机制问题。一是没有形成一定的社会化。委托调解目前还主要靠法院一家“单打独斗”，或者由有相关部门和法院联合制定一个文件，没有组成协调机构在实际工作中落实。二是调解员的经费没有保障。委托调解需要对被委托人给予一定的物质利益促使其提高调解的效率和积极性，从目前来看该问题还没有被重视。三是工作机制不完善。有限委托调解的相关制度对调解员没有有效的约束力，不能充分发挥委托调解应有的功能。四是调解协议的效力有待进一步规范。目前，我国司法解释只规定人民调解协议具有民事合同的效力以及公证后的人民调解协议具有强制执行力[8]。因此，委托调解协议没有直接的强制执行力，当事人调解的积极性受到较大的限制。
对上述两个方面的问题建议从以下六个方面着手完善：
1.建立委托调解的监督机制。把委托调解纳入审判流程管理之中，时刻关注委托调解的进展，并加以督促。
2.建立恶意调解的惩罚和赔偿机制。对于确有证据证明当事人存在恶意调解的，应当按照民诉法中妨碍民事诉讼的条款对其进行罚款、拘留，情节严重并造成对方当事人重大损失的按照侵权损害赔偿处理。
3.建立经费保障机制。把调解员经费纳入财政预算之中，建立调解经费基金，根据当地财力的一定比例和委托调解的情况，统筹安排调解员经费，列入当地年度财政预算，调解员经费由法院和财政部门共同负责管理，根据调解员的能力和调解案件情况支付，作为其报酬。
4.建立调解员学习培训机制。把调解员纳入人民调解员的培训指导之中，不定期撰写、整理有关调解工作的做法和相关法律法规供调解员索取学习。扩大人民调解员的培训和指导范围，采取开放式的培训和指导，让热爱调解工作的人有参加和接受培训的机会，提高参与调解工作的能力。
5.建立委托调解考核机制。由本级党委牵头，把委托调解纳入平安建设和社会治安综合治理之中，实行目标管理，逐步形成委托调解的社会化。
6.对人民调解协议赋予可强制执行的效力。“法院对人民调解最大的支持即在于对其工作的确认，可以赋予调解协议更大的证明力和确定力”[9]。因此，可考虑借鉴德国民事诉讼法的规定，当事人的调解协议具有强制力[10]。当事人持调解协议申请法院强制执行时，法院经过一定的程序审查，符合强制执行条件的，做出裁定强制执行，不符合条件的，裁定驳回当事人的申请，申请人可以向法院起诉。
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