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法理学复习资料（3）
疑难解析 第一章
1.法学的研究对象
法学是一门社会科学，它是以法律现象为研究对象。法律现象是一个抽象的概念，如果具体地说，•法学的研究对象和范围主要包括：第一，法学首先以法律为研究对象，其中包括一国现行的所有法律规范和法律制度，包括外国的法律规范和制度，也包括本国或外国历史上的法律规范和法律制度，如中国现行《民法通则》、中国古代的《唐律疏议》、法国的《拿破仑民法典》等。第二，法学也研究与法律这一特定社会现象相关的其他社会现象，它包括与法律有关的人的行为、心理和观念，如立法、合同的签订、财产所有权、违约行为、讨债、民间协商调解、民事诉讼、当事人对诉讼法典的态度和期望、法官审判心理、社会普遍的正义观念等等。第三，法学还研究法律及法律现象的规律，包括法律产生、发展和变化的规律，比如法律决定于经济基础，法律的继承，法律的民族性、法律的移植和本土化，法律现代化；也包括法律自身运行的规律，如公正的判决必然“以事实为根据”、法治依赖于民主，“徒法不足以自行”，等等。
2.法学分科与法学教育课程设臵
法学分科与法学教育的课程设臵有所不同。法学课程不可能包括法学所有的分支学科，而是根据培养目标、教学目的以及专业知识结构的不同而设定的。
3．按法律部门对法学体系进行划分的利弊
这种划分比较明确实用，但是这种划分存在的问题是，并非出现一个法律部门就会有一个法学分支。而且根据法律部门划分会有许多遗漏，如法理学、比较法学、法史学等理论法学都无法被穷尽。
第二章、1．法学方法论、法律方法、法律学方法论
法学方法论是法理学研究的重要组成部分。现行教材指称的“法学方法论”事实上德国法学流派所使用的名称，在英美法学流派中更多地使用“法律方法”。当然两者的侧重不同。
“法律方法”侧重于法律的适用和法律解释的方法；“法学方法论”不但包括法律的适用和法律解释的方法，而且还对这种法律方法进行哲学的反思。
日本学者对两者进行了统合，将其称为“法律学方法论”。2．西方三大法学流派
从法学研究所运用的不同方法出发，西方形成了三大法学流派，即自然法学、分析法学和社会法学（相对应的法学研究方法是价值分析方法、实证分析方法中的规范分析方法和社会实证方法）。其法所提出的基本问题分别是“法律应当是什么”、“法律是什么”、“法律实际上是什么”。这三种方法各有自己的优点，也都存在各自的缺陷。在当代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。
第三章
1．法学世界观经历了从唯心史观到唯物史观的变革
从法学产生到马克思主义法学的出现，人类的法律思想经历了数千年的历史。马克思主义以前的法学基本上属于唯心主义的法学，因而它们的学说或思想的科学性是极为有限的。
在法学史上曾经有过神学统治法学的时代，比如中世纪欧洲的神学法学。这个时期的法学虽然也受到古希腊法律思想影响，但由于基督教神学的兴起，神学家奥古斯丁和托马斯〃阿奎那所主张的神意法支配着整个欧洲法学。到中世纪中后期，由于商品经济的发展需要统一的、并能适应商品经济需要的法律，于是在复兴罗马法的过程中出现了法学教育和研究的世俗化。罗马法复兴与文艺复兴和宗教改革一起被史学称为“三Ｒ运动”，它们促使西方法学朝着世俗化方向发展。１７、１８世纪的资产阶级革命既需要法学，也解放了法学。１９世纪初开始，由于资产阶级国家立法的加强，法学才最终摆脱神学，并从哲学和政治学中分化出来成为真正独立的学科。但是此前的法学一般都在不同程度上以唯心史观为基础，它们中有的认为法与经济无关，甚至法是决定经济的，有的虽然承认法与经济有关，但却否认经济对法的最终决定作用。１９世纪中叶马克思主义法学的出现标志着法学领域的根本性变革，它以唯物史观为基础，科学地阐明了法律的本质和发展规律。
2．“以法治国”与“依法治国”
春秋战国时期，法家把法治推崇为立国和治国之本，提出了“以法治国”的主张。要注意的是法家所倡导的“以法治国”并不等同于我国十五大报告中提出的“依法治国”，法家所推崇的“法治”也并不是西方历史上的“法治”，更不是我国正在推行的现代意义上的“法治”。至于两者的区别，可参见第十六章《法治国家》的相关内容。
第四章
1.广义的与狭义的法律
在我国现代法律制度中，理解法律必须区分广义和狭义两层含义。因为有时我们所说的“法律”是指称广义的含义，有时却是指称狭义的含义。广义的法律是指法的整体，包括宪法、行政法规在内的一切规范性文件。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，包括基本法律和基本法律以外的法律。
2．法的阶级性与共同性
法是阶级统治和社会管理的手段。无可否认，法律作为统治阶级意志的反映，必然具有一定的阶级性。同时，法律也具有共同性或称为社会性，作为社会公共管理的手段。我们必须要明白的是，在现代各国法律制度中，法律的共同性体现得更为明显和突出，而阶级性则由单一化转化为多色彩。
3．通过与道德的比较理解法律的特征（优点）
①法律规范人的行为，不管人的思想和意志。这样具有更强的针对性，并能体现法律的客观性。而道德则通过思想控制来调整和控制社会关系，具有很大的不确定性。
②法律具有规范性。法律规范具有严密的逻辑结构，往往包含着法律后果（鼓励或制裁）。而道德则没有这样的结构。
③法律的制定和执行是统一的。而道德则缺乏一定的统一性。
④在内容上法律有利导性，通过权利和义务进行双向引导。而道德则仅仅强调义务，只是单向义务引导，而不强调权利。
⑤在管理功能上，法律的效率性强于道德的作用。
⑥法律具有强制性。一旦人们违反法律规定，法律的强制性会发挥作用。而道德则缺乏这样的强制力，当人们有违道德时，并不能给予强制作用。
第五章
1.法律规则和法律条文的区别
法律规则与法律条文是内容和形式的关系。法律规则要通过法律条文来加以表达，完整地表达某一具体的法律规则是法律条文所追求的目的。但是，法律规则与法律条文不是一一对应的关系。一个法律条文可能包含两个以上的法律规则，法律规则的不同逻辑结构要素也可能分布在不同的法律条文中。并且并不是所有条文都是直接表述法律规则的，法律条文被大量用来规定法律原则，解释法律概念或者规则中某个逻辑结构要素的含义。所以，必须要理解两者的区别和联系。
2.处理（行为模式）在法律规定上的表现形式
行为模式从法律规定上看，主要是规定允许做什么、必须做什么和禁止做什么三种基本情况。即授权性行为模式、命令性行为模式和禁止性行为模式。授权性行为模式是法律授予可以为一定行为的权利，相应的术语或表达往往是“可以”、“有权”、“有……的自由”等；命令性行为模式法律要求必须做什么，就是设定必须为一定行为的义务，相应的术语或表达往往是“应当”、“必须”等；禁止性行为模式是法律禁止做什么，就是设定不得为一定行为的义务，相应的术语或表达往往是“不得”、“禁止”等。因此，只要具体考察法律条文的规定，就可以区分理解不同的行为模式形态。
3．法律概念与法学概念的区别
我们这里指的法律概念是体现在法律规则中的具有法律正式含义的概念，而法学概念则是指研究法律和法律现象时使用的专业术语，它不一定会在法律规定中使用。我们法理学课程中许多概念都只是法学概念而不是法律概念，如，法律渊源、法典编纂、权利能力等等，而有些概念既属于法律概念也属于法学概念，如权利、义务、法律效力、法律责任。学习法学概念和法律概念对于学习法律和法学都非常重要。
这种划分比较明确实用，但是这种划分存在的问题是，并非出现一个法律部门就会有一个法学分支。而且根据法律部门划分会有许多遗漏，如法理学、比较法学、法史学等理论法学都无法被穷尽。
第六章
1.法律编纂与法律汇编的关系
法律编纂与法律汇编既有区别又有联系。两者的区别体现在：首先，前者属于法律创制活动，而后者属于一项技术性整理和归类活动，这是两者最主要的区别；其次，前者的主体仅限于依法有权制定法律的国家机关，后者的主体具有非限定性；再次，前者是对同样内容性质的某一类的或某一部分法的全部规范性法律文件进行的系统化活动，后者仅以特定的主题特征，如时间效力、空间效力，而对规范性法律文件进行外部系统化。两者的联系主要体现在，法律汇编有助于法律编纂活动的进行，往往成为法律编纂的前奏。
2.关于实体法与程序法的划分
理解实体法和程序法的分类应注意以下两点：首先，实体法和程序法关系只是相对而言的，实体法规定权利和义务，程序法也规定权利和义务，但是前者一般直接规定涉及人身、财产和精神财富等方面的“实体性”权利和义务，如人身权、物权、债权、知识产权；而后者相对于前者是一种为实现前者服务的“程序性”权利，如诉权、辩护权、申诉权。其次，实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言，它们之间也有许多交叉规定，实体法中也可能涉及到一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及到权利、义务、职权、职责等内容的规定。如公司法既规定公司的权利和义务，也同时规定公司成立和解散的程序，各个诉讼法都有规定法院诉讼方面职权和职责的规定。实际上许多规范性法律文件往往既是实体法又是程序法，如行政处罚法，立法法，专利法等等。
3．公法、私法与社会法
公法和私法作为罗马法以来就有的古老分类，它们已经发生了一些变化。这主要是所谓“社会法”的出现。社会法是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。它是适应现代社会以市场经济自主调节为主导和以国家宏观调控为保证的现代社会经济模式而产生的。这种类型的法律不再单纯可以归入公法或私法。
4．法的效力层次
在掌握法律效力层次的特殊规则时要注意以下两点：
第一，这些规则都有一个前提条件，即无论是“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”还是“法律文本优于法律解释”，它们都必须是在同一法律创制机关制定的情况下才能适用；并且一般规则的适用优于特殊规则的适用。比如，国家《矿产资源管理法》与《浙江省矿产资源管理法》，不能因为许多方面后者比前者具体就认为适用“特别法优于一般法”，如果法律冲突，应该适用前者，因为前者是属于更高位阶的法。
第二，同性质的法律渊源之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。如行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决。
第七章
1.法律体系与法系的区别
这两个概念十分相似，但却存在着截然不同的含义，在学习中往往容易混淆。法系并是不法律体系的简称，而是法学中的一个特定概念，它是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型。具有相同的历史传统或在法律形式上存在某种共同特点的若干国家的法律构成一个法系，比如大陆法系、英美法系等。两者的区别主要有：（1）法系的范围可以超越国界；而法律体系只限于一国之内有效的法律。（2）法系强调历史传统或法律形式上的特点；而法律体系强调的是法律的内部结构和层次。（3）法系可以指历史上的法律；而法律体系只能指当代的现行法律。所以，在学习过程中，一定要将两者区分开来。2.法律部门与法典
法律部门是构成法律体系的基本要素。任何一个国家的不同的法律部门不仅仅只有一部法律或一部法典，还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此，有的法律部门和子部门是以一部法律或法典为轴心，包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成，如民法法律部门，其轴心法律就是《民法通则》，刑法法律部门的轴心法律是《中华人民共和国刑法》；但有的法律部门和子部门则没有一部轴心法律或法典，而是由若干部性质相同或相近的规范性法律文件组合而成的，如行政法法律部门，就没有所谓的《中华人民共和国行政法》，经济法法律部门中，也没有《中华人民共和国经济法》。因此，学习是要注意这个问题。
3．划分行政法法律部门和经济法法律部门
在法律部门划分问题上，行政法与经济法的关系是十分复杂的，两者的调整对象有交叉和重叠，调整方式也存在共同之处。过去理论上认为两者调整对象不同，其实两者的调整对象有较多交叉和重叠。因此划分行政法与经济法，应当从双方的调整方式来进行。行政法主要是以强行性干预为调整方式的，而经济法则是结合了私法的自行调节和公法的强行干预，形成政策平衡的独特调整方式。其特点在于：第一，表现在法律内容上则是政策成份的增加或对公理成份的修正；第二，更多地运用法律上的政策性平衡来协调社会各种利益关系；第三，它是通过“权利←法→权力”关系来完成的，即法律既对权利进行约束又对权力进行限制；第四，政策平衡不是以简单的主张为特点的，而是以折衷和妥协的平衡态度为特征的。现代经济法正符合上述特点。
第八章
1.权利的要素及其局限性
权利与义务的概念是法学中的核心概念，法律规范的重心就是权利的分配和义务的设定。对于权利的理解可以从多个角度入手，如教材中列举了八种要素。当然，也有其他关于权利要素的概括的，如六要素、五要素等等。可以说，上述种种权利的定义或释义说明权利现象确实包含多种属性、多种要素，每个定义或释义都揭示出了权利的某个或某些要素，包含对权利的正确认识。但同时，由于它们忽略了权利属性的多样细腻感以及这些属性的内在统一性，以致割裂了各种属性之间的有机联系，割裂了对象的整体性，过于强调某一要素，致使其他要素成为盲区。因此，我们在理解权利（和义务）的内涵时，既要看到其包含着多种属性及各自的侧重点，又要看到单从一个角度分析的局限性。
2.一般权利和义务与特殊权利和义务
对于这种分类，我们可以从分析权利的角度入手。一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体没有特定的义务人与之相对，而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。如你享有房屋所有权，那么这时与你的权利相对应的义务人的是谁呢？我们说，所有权就是一种“对世权”，它意味着除了你本人外，任何人都不能侵犯你的所有权。这时，义务人就是世界上、社会上的每个人，而不是特定某个人。
特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。如你跟对方签定的合同中，有要求对方交付货物的权利，那么这时对方就是义务人，你的权利是相对于合同另一方来说的，故是“相对权利”，此时，义务人也是确定的、特定的。
3．第一性权利和第二性权利
在第一性权利和第二性权利的划分中，需要说明的是，这种划分是相对的。总的来说，法律会规定一条权利的链条来保证权利的最终实现。如公民可以享有债权，当债权人的请求权不能得到实现时，债权人可以行使诉权，法院判决债权人胜诉后，债务人拒不履行判决时，债权人可以向人民法院申请强制执行，债务人有能力执行判决而拒不执行法院判决的，人民检察院就有权以拒不执行法院判决裁定罪对债务人提出公诉。由此可见，权利的层层第进关系，诉权相对于债权是第二性权利，但是相对于强制执行申请权又是第一性权利。
4．人权、基本权利、宪法权利的用语
“宪法权利”是宪法学意义上的用词，是法学研究中的用语。同时，有关“宪法权利”，在各国宪法学上也有不同的用语。一般而言，英美学者倾向于将之称为“人权”（human rights），而德国宪法学者则习惯“基本权利”或“基本权”(Grundrechte)的称呼；不少日本学者似乎取其平衡，将其定名为“基本人权”；至于我国宪法学者，大多均根据现行《宪法》上的用语，称之为“公民的基本权利”。但基本上这些用语所包含的内涵是一致的。
第九章
1.法律行为的构成要件
对于法律行为的构成要件，在违法行为的构成或者犯罪构成中体现的比较明显。一般的违法行为的构成要件往往包括四个方面：即主体、主观方面、客体、客观方面。其中的主观方面和客观方面就是本章节中所讲的法律行为的内在方面和外在方面。因此，作为一般理论的法理学中关于法律行为的理解，必须与具体性质的行为相结合。
2.单方法律行为与双方法律行为
这是法律行为的一种基本分类。所谓单方法律行为，就是只要有一方当事人的意思表示或一方的行动就可以成立的法律行为。如订立遗嘱，只要求立遗嘱的人单方面作出决定，这个遗嘱就能成立，而不需要继承人作出任何意思表示。而双方法律行为则不同，它必须要求双方当事人的意思表示一致才能成立。最明显的是订立合同，它必须由合同双方协商一致后，这份合同才能成立。只有一方当事人的意思表示，就不可能成立一个合同。
3．积极行为与消极行为
需要说明的是，在法学中，所谓的“积极”与“消极”跟我们平常理解的含义不同。它并不含有任何价值的褒贬或正负，而是指称“作为”与“不作为”两种行为方式。所谓积极行为，就是主动的去做；而消极行为就是不去做。
第十章
1.法律责任的构成要件
按照一般的原理，我们把法律责任的构成要件概括为五个方面：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系。但需要说明的是，在很多情况下，并不是这五个方面一定要全部具备。如在过错责任中，通常注重损害事实、因果关系和过错三个要件来认定，而在公平责任和无过错责任中，通常注重损害事实和因果关系两个要件，并不需要以过错为要件。所以在分析实际的案例中，必须结合相关的具体法律来确认法律责任。
第十一章
1.法律关系的概念
我们可以这样简单地来理解法律关系：在社会中存在着许多社会关系，其中某些社会关系为法律所调整。这样，经过法律调整的社会关系即成为了法律关系。如一个简单的买卖关系，在没有法律对其进行调整时，就是一般的社会关系。但当法律对这种买卖关系进行规范和调整后，买方和卖方之间形成的就是一种买卖法律关系。此时，法律关系的参加者之间只存在具有法律意义的关系，而排除其他另外的关系，如亲戚关系、朋友关系、债务关系等等。
2.平权型法律关系与隶属性法律关系
这是根据法律关系各主体之间的法律地位是否平等所做的分类。平权型法律关系就是各方当事人的法律地位是平等的，不存在什么上下级关系、隶属关系。如在民事法律关系中，民法就是调整平等主体之间的财产关系与人身关系。因此，参加民事活动的各方当事人之间的法律地位是平等的。例如一个货物买卖合同，买卖双方均为公司，那么这两个公司之间不存在服从与命令的关系，在法律上地位是平等的。
隶属型法律关系是当事人的法律地位是不平等的，存在着上下级关系或者管理与被管理。明显地体现在行政法律关系中。例如有一司机违章驾车，公安机关的交警对其进行处罚。此时，司机与公安机关之间的法律地位是不平等的，两者是被管理与管理的关系。
3．不同法律关系的分析
通过以下例子，具体来分析不同的法律关系。例子：A公司向B公司借了10万元，B公司向C公司借了10万元，问这里存在几个法律关系？这种法律关系的性质是什么？C公司能否直接向A公司要求还钱？
我们必须要清楚不同当事人之间形成的不同法律关系。在上例中，A与B存在债权债务法律关系，B与C也存在债权债务法律关系。在此，存在着两个不同的法律关系，因为其有各自不同的主体、客体和权利与义务。A可以向B主张债权，B有权向C行使债权，但是C却没有权利直接向A要钱，因为A与C之间根本没有形成法律关系，没有法律上的债权和债务关系。
所以，我们在分析法律关系时，必须要围绕着法律关系的构成要素，即主体、客体和权利与义务进行把握，以避免不同法律关系的混淆。
第十三章
1.法的历史类型、法系、法律体系的辨析
这三个相近的概念在学习过程中往往容易混淆，因此有必要对其进行辨析，把握各自的含义。法的历史类型是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。它与社会形态有着紧密的联系，它是历史地考察法在不同社会形态下的性质与特征。按社会类型的更替，曾出现过原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。相应地，法律的发展也曾产生过四种历史类型，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。（因原始社会的社会规范是习惯，而不是法律，因此也就没有相应的法的历史类型。）
法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。它是针对世界上许多不同国家或地区的法律，为了便于研究它们的共性和个性，而使用了“法系”的概念加以合理地分类，用它来涵盖同类具有相同或相似的传统、实践和意识的法律体系。
法律体系，法学中有时也称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。它仅仅着眼于本国的、现行的法律，而不是全世界的法律。
第十六章
1、理解“法治”具有多方面的含义，并不仅仅局限于依法治国的范围。
具体包含了五方面的含义：一种宏观的治国方略；一种理性的办事原则；一种民主的法制模式；一种文明的法律精神；人类文明的标志之一；一种理想的社会状态。（详见本课件第一节部分的说明与教材）
第十七章
1、原则的指引和具体的指引区别于个别指引 这是本章第二节的内容。
原则的指引和具体的指引都属于法的规范作用中的指引作用，因而，它们都是规范指引，从而区别与个别指引。
尤其注意：不要将具体的指引与个别指引混淆。具体指引首先是一种规范指引，所谓“具体”只是相对于原则的指引而言的，但它不是个别指引，相对于个别指引的个别程度，它要笼统的多，因为它毕竟是规范指引。这一点请学员在学习过程中加以注意，以免合上书本后从字面理解概念而混淆了两者。
第十八章
1、利益是个客观范畴
本章第一节在阐述利益的属性时，提到利益是个客观范畴，而不是主客体的统一体，更不是主体范畴。根据马克思主义的观点，对利益的认识过程要通过人，但这并不意味着利益是主客体的统一体。任何社会活动以及反映它们的范畴都有人的意识参与，但它们并不因此而失去其客观性。利益可以形成客观意识，但她是意识以外的客观存在。
本章中的其他难点，如：
2、市场经济中的利益问题；
3、权利义务机制的利导性；
4、利益调整中的一些基本原则。这些在课件中已有一定的说明，请参照。
另外，本课各章中所列的疑难问题，是比较难以理解的问题，并不意味着是重要问题；重要问题请参见第1页的“教学要求”。
第十九章
1、对价值的理解
日常生活中的用法，例如，说一样东西有没有价值是指这个商品有没有用，一件事情有没有价值是指这件事值得不值得去做。但是一般意义上的价值，尤其是哲学意义上的价值，应当与日常生活中的提法有所区别，应从课件中提到的两方面。理解是应注意两点：第一，价值存在于且仅仅存在于主体与客体的关系之中，离开了主体，客体就无所谓有无价值，可见，主体是价值的原点和标准，价值反映着主体的态度和评价；第二，事物的客观属性是主体进行价值评价的参照。因此，价值既反映着主体的主观情感和意向，又反映着客体呈现出来的客观属性，单纯把价值归结为主观现象或客观现象都是不正确的。
第二十三章
1、对正义多样性的理解
和前面几章提到的秩序、自由、效率等词一样，在生活中，正义概念的含义是不确定的。“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。”
每个人都有自己的价值观念，不同的价值观有关于正义的理解就会不同。因此，正义的含义、关于什么是正义的标准问题、实质正义和形式正义如何划分，都存在不同的理解。读者首先应该认识到这种多样性，而不能抱着寻找一个确定不变的定义的观点来学习。
有了这种观念，才可以入手理解八种正义论（客观正义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论、法规正义论、相对正义论、社会正义论和形式正义论）虽然从各不相同的角度来阐述正义的含义，但都有其合理的一面，不能因为支持一种观点就否定另一种说法。
正义有形式正义和实质正义之分。正义含义的多样性，也就必然使形式正义和实质正义的划分具有不绝对性。也就是说一种正义的形式在一种分类方法里可能属于实质正义的范畴，而在另一种分类方法中，则可能属于形式正义。在各种正义中，实质色彩最浓厚的是社会基本结构的正义，一般来说，无论在哪种正义分类中，它都属于实质正义的范畴。在比利时法学家佩雷尔曼归纳的六种最流行的正义概念（对每个人同样的对待；对每个人根据优点对待；对每个人根据工作对待；对每个人根据需要对待；对每个人根据身份对待；对每个人根据法律权利对待）中，“对每个人同样的对待”的形式色彩最浓，与其他五种概念相比，它都属于形式正义。
2、“法律上一律平等”与“法律面前一律平等”的差别
这两种提法在字面上只有一字之差，但所反映的意思是很不同的，应加以区别。
所谓“法律上一律平等”，是指在法律制定时的平等，法律的规定是不是平等地反映了社会各成员的利益要求。相对后者而言，它是一种实质正义。
所谓“法律面前一律平等”是一种形式正义，是指法律制定后的执行问题，即在执行法律时是否一视同仁地对待每个人。相对于前者而言，它是一种形式正义。
“法律上一律平等”是不可能做到的，因为法律是一定的阶级意志的体现，在立法时，统治者与被统治者在法律上不可能平等。“法律面前一律平等”却是可以做到的，这就是严格依照法律办事，不承认任何人有法外特权；但是，做到这一点也是相当困难的，我们的许多传统观念阻碍着我们。
第24章 法的创制
1、关于我国现行的立法体制
我国现行的立法体制，既不同于联邦制国家的二元立法体制，也不同于单一制国家的一元立法体制。是集中了两种立法体制的特点，并结合我国实际的一种“一元、两级、多层次”的立法体制。对此的展开论述请参见课件与课本。
第25章 法的实施
1、关于法的适用中的“及时”要求的理解
本章第三节中谈到及时是法的适用的三个要求之一。
在司法当中，“及时”和“效率”（关于效率的理解，参见本课件第二十二章的叙述）等概念的理解，是不同于一般意义上的理解。
第一，司法的第一要义是：公正。只有在达到公正的前提下，才可以谈及“及时”和“效率”。第二，这里的“及时”的标准以诉讼法上的诉讼时效。意指严格按照司法程序的各个环节及诉讼时限的要求办案，不能任意拖延；而不是指不顾公正地尽快结案。
第26章 法律解释与法律推理 各种分类汇总
本章内容，对法律解释进行了各种标准的分类，分类是有助于理解概念的，但首先必须区别各概念之间的相互关系。
1、在谈到法律解释体制，根据法律解释的效力，我们区分了
法定解释和学理解释
2、容易混淆的是字义解释和目的解释的分类方法，同文理解释和论理解释的分类。（1）字义解释和目的解释是在第一节中谈法律解释的概念的时候谈到的。
由于可以从两个层次上对法律进行解释：若单从字面含义的层面上进行解释，就是字义解释，它否定法律解释的创造性，它以立法材料和立法机关为本位；若从制定法的目的的层面上进行解释，就是目的解释，它肯定法律解释的创造性，它以社会因素和司法机关为本位。
（2）文理解释和论理解释的分类是在第二节谈法律解释的方法的时候谈到的。
根据法律文字和法律理由在解释中的作用和地位不同，把法律解释分为两大类，一曰文理解释，二曰论理解释。
由此可见，第一种分类方法强调的是法律解释的两个层面；第二种分类方法强调的是两中不同的分类方法。应当从这两个方面对两种分类进行区别。当然，两种分类是存在联系的，两中解释方法就是从法律解释的两个层面上延伸出来的：字义解释演变成为文理解释，目的解释演变成为论理解释，两者成为当代法律解释的两种主要方法和观念。
第27章 法律程序
1、文中谈到法律程序的作用较粗浅的，现作一定的解释和深化。
程序存在正当程序与非正当程序之分。现代国家都把正当程序作为法律原则确定下来。正当程序有什么作用呢？
1．正当程序是对Power的一种约束机制。实体法的控权功能有所减弱，程序控权的功能大大增强。表现在：
（1）正当程序通过抑制（权力的随意性与任意性）、分工（诉讼程序中，法官、陪审员、原告、被告、辩护人、公诉人等各种角色分工，他们各司其职，相互配合相互牵制）等功能对Power进行制约。
（2）正当程序是进行理性选择的有效措施。正当程序能加强法官的理性思考，为法官开阔视野、打开思路，从而避免单一思维的局限性。兼听则明、理性推演有助于判决的理性化。
（3）正当程序还是判决结论成立的前提。正当程序下作出的判决结论，对原被告有一种强烈的感染作用。
2．正当程序是对权利的重要保障。权利保障主要依靠正当程序。它是促使权利义务实现的必要条件，通过对权力的约束和控制来保障人权。
3．正当程序能弥补实体规则的不足。实体法随着社会复杂程度的加深，日益变得模糊化，自由裁量权扩大。
4．正当程序是制度设计的基石。在现代政治、法律系统中，程序问题占据重要的枢纽地位。立法、执法、司法以及法律权威的树立，都需要正当程序的保障。缺乏程序的法律或制度，无异于道德或政策。法律固然需要国家强制力来作保证，但这种强制力必须遵守法定程序，以人们可以预见的程序展开。把价值问题转换成程序问题来处理，是明智的选择。
中国为什么没有走上法治的道路？法治文明或政治文明的关键在于两点：一是作为制度因素的程序，一是作为人事因素的法律职业共同体。但，人的因素若是在没有程序制度的条件下会是什么情形？中国历史对此早已作出了回答：廉洁奉公、克尽职守的司法官在法律道德化的环境下，不是根据法律程序办案，因此，清官判案仍然属于人治范畴。没有正当程序的制度性保障，中国必然摆脱不了人治的传统，即使有成千上万的包拯、海瑞，中国也不会发展到民主与法治的社会。
2、在第一节中分析了古进程序的区别，下对现代程序的形式要素作一概括。具体包括：
第一，程序合法性。遵循程序法规则，不仅对公权力机关的自由裁量权是个限制，也是人们预见过程和未来结果的依据，可预测性增强。
第二，程序合理性。古代的神明裁判、决斗、鳄鱼裁判以及清代死刑核准的八道手续等，皆为非理性的程序。现代文明社会，通过不合理、不合法的程序获得的的证据无效。通过刑讯逼供这个非理性程序可能会取得有效证据，这对查明案件具有充分的“结果有效性”，将凶手绳之以法，但此种非人道的程序是不能接受的。“毒树果理论”，通过不法行为获得的证据（哪怕是有效的证据）都应排除而不被采纳。
第三，平等对待与中立。对立的双方平等参与、对话沟通，充分交流相关信息和证据。回避是民诉、刑诉、行政诉讼中普遍确认的程序原则。
第四，公开（透明）。一切肮脏的事情都是在阴暗的角落里完成的，害怕阳光。相反，正义的事业需要阳光的照耀。秘密审判是反人道的程序，暗箱操作被现代程序法所抛弃。
第五，对立面的设臵与听政程序。听取各方当事人的意见是正当程序的一个重要形式要件。它来源于英国古老的“自然公正原则”，据说，这一原则可以追溯到伊甸园，上帝在对偷吃禁果的亚当、夏娃作处理前，还征询过他们的意见。
第六，程序的“不可逆性”与判决结果的确定性。在程序中根据事实和正当理由作出的最终决定，具有权威性。“一事不再理”就是指程序的不可逆性。除非进入少数再审或上诉程序，否则这个结果是不能变更的。连法官也不能宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来。
第28章 法与经济
本章学习要回答一个“党大，还是法大”的问题，在法治社会，必然是法大，但这与现实有一定的距离。在学习中，注意不要把存在的现象当作真理，把已有的观念当成合理的。
法治国家模式的比较
在本章第二节中提到了法治国家的个性差异问题，特提供此项材料。
由于历史与文化传统的原因，法治国家在不同的国度有不同的表现，因而，几乎每个国家都有自己的模式。英国模式与德国模式存在显著差异，而美国模式与英国模式也有区别，法国模式与德国模式也存在差异，现代日本的法治模式有自己独特的个性。我们主要从以下三个方面来进行比较：
第一，法治原则表述与内涵的差异。
在英国，法治原则表述为”法的统治“（Rule of law），意即除法律外，•任何人不受其他统治，即使最高统治者也必须服从法律。法的统治与议会主权原则并列成为英国宪法的两大原则。由于它是反对国王权力专横斗争的产物，所以英国人对法治原则的理解具有较强烈的自由主义色彩。英国人所理解的法治原则是实质意义上的，最典型的是戴西关于法治的表述，所以被称为“实质意义上的法治”。其特点表现在：对政府行为的要求不局限于合法性原则，还要求法律本身符合一定标准，具备一定内容。否则专制主义是典型的法治国家。因为专制政府也可以任意制定法律，但公民的人格和价值却被忽视。借助于习惯法的传统以及私法规则适用于公法领域的特点[25]。英国法治得以有效的实行。英国模式的法治也同样受英国法治原则的影响，具有实质的含义。
在德国，法治原则没有“法的统治”这一思想基础和传统，到十八世纪末开始的宪政运动中形成了“法治国”思想，十九世纪后半叶才真正确定了重视国家活动合法性的“法治国”，意思是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，即国家依法实行统治，所以也称“依法行政”或“法治政府”（government by law）。•它只是从形式上要求行政的合法性，基本上不问法律的内容如何，因此被称为“形式意义上的法治”。日本明治宪法（大日本帝国宪法）下的法治原则与德国相同，也是形式意义上的[26]。
第二，权力分立原则与制度的差异。
由于各国对分权理论的理解不同直接影响着它们的政治体制和法治模式。
在英国，权力分立原则被概括为“议会主权”，它是英国法治模式重要组成部分，也是英国法治模式的基本政治结构。其内容是，议会的立法权不受限制，可以对任何事情制定、废除或修改法律；议会制定的法律是最高的法律，其他机关制定的都是从属性的立法，如委任立法；法院对议会的法律必须执行，法院不享有审查法律的权力。现代实行君主立宪制与议会共和制的国家一般都采用英国式的分权原则。作为君方立宪制国家的日本，也采用英国式的分权原则，但也有一些差异，比如日本最高法院有权决定一切法律、命令、规则是否符合宪法。作为议会共和制国家的德国，其宪法规定主权通过有立法权、行政权和司法权的专门机构行使，立法权受宪法限制，行政权和司法权受法律和立法权限制。德国也吸收了美国三权制衡的制度，如联邦议院有权对联邦总理表示不信任，联邦总理有权提议联邦总统解散议院等。
在美国，权力分立原则被概括为“三权分立”，联邦宪法规定，“全部立法权力属于参议院和众议院组成的合众国国会”、“行政权属于美利坚合众国总统”、“司法权属于最高法院及国会随时规定并设立的下级法院”。美国宪法除规定分权外，还规定制约措施，防止任何部门具有压倒一切的力量，同时保证每一部门不受其他部门的侵犯，目的在于保障各部门权力的平衡。美国法治最大的特点是法院不仅可以审查行政机关行为的合法性，而且可以审查国会所制定的法律的合宪性。
法国历来是一个行政权十分强大的国家，因此权力分立原则表现为独特的体制，即以行政为重点的宪政制度。现行宪法以前的法国也是一个议会共和制国家，实行分权与制衡的形式与德国、意大利等国基本相同。现行宪法改变了原来体制，加强了总统的权力，削弱了议会的权力，从而把分权从制衡的权力重心由立法转移到行政，总统以仲裁人和保证人的地位行使国家权力。
第三，行政权力控制方式的差异。法治国家均实行对行政权力的控制，即行政法治，但各国控制方式不同。可大致分为两种模式，即以法国为代表的大陆法系行政法治与以英美两国为代表的英美法系行政法治。大陆法系对行政权力的控制特点是：政府以立法机关的法律授权为依据行使权力，通过行政实体规则限制行政权力；着重于行政行为结果的控制；行政的依据是公法性质的行政法，不适用私法规则；通过行政法院进行行政审判和行政救济。略有区别的是，法国的行政法院属于行政系统，而德国的行政法院属于司法系统，日本在二战后不再设立行政法院，而是由司法法院（即普通法院）按照民事诉讼程序审理行政诉讼案件。另外，当代大陆法系行政法的控权方式也在发生变化，多数国家开始注重行政程序的控权作用，除法国外的多数国家都制定行政程序法典。
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