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毕 业 论 文
二〇〇九年九月
美国禁止双重危险原则对我国的启示
（李 琳）
摘 要：禁止双重危险原则是刑事诉讼中保障被告人合法权益的重要制度设计。美国司法实践进一步深化了这一原则。我国刑事司法应当借鉴美国在执行禁止双重危险原则时的司法经验，合理构建我国的刑事再审制度。
关键词：禁止双重危险原则；价值理念；刑事再审制度
禁止双重危险，本是西方国家一条古老的刑事诉讼原则，现今已为世界大部分国家的刑事诉讼法确认，更为《公民权利和政治权利国际公约》所规定。我国《刑事诉讼法》中没有确立禁止双重危险原则。长期以来司法实践中再审程序的指导思想是“实事求是，有错必纠”，这一指导思想要求无论是认定事实错误还是适用法律错误，都可以对案件加以纠正，其追求的主要是实体公正，这样在司法实践中造成严重的问题。故我国刑事司法应当借鉴美国在禁止双重危险原则问题上的司法经验，合理吸收优化我国的刑事再审制度。
一、禁止双重危险原则的涵义及确立
禁止双重危险原则，其英文表述是“the rule against double jeopardy”，这一原则起源于早期罗马法和教会法，最迟于17世纪首先在英国形成该原则的现代形态，并在美国①得到进一步的发展。禁止双重危险原则是指对实质上同一的罪行不得给予两次以上的起诉、审判、定罪或科刑，其设立目的是为保证刑事诉讼中被告人不因同一罪行而面临两次以上的危险。
美国不仅把它作为一项重要的诉讼原则，甚至还把它规定为宪法原则。1641年马萨诸塞州《自由宣言》规定：“任何人均不应因同一犯罪、违法行为或过错而被法庭判刑两次。”②这一规定被马萨诸塞州1648年法典所认可并被其他殖民地所效仿。与当时英国的禁止双重危险原则仅适用于重罪案件，尤其是死罪案件不同，这一规定适用于所有的犯罪，包括死罪案件和其他案件。1789年，禁止双重危险原则被写进美国宪法的第一次修正案———《人权法案》，正式成为美国的一项宪法原则。该修正案第5条规定：“任何人均不得因同一犯罪而被迫两次遭受生命或身体上的危险。”③
美国联邦最高法院通过判例，对禁止双重危险原则的适用范围作出了规定：第一，如果 被告人被法庭判决无罪，检察官无权对被告人提起上诉，即使法庭在审判中犯有某种对检察官不利的法律错误或者起诉状存在某种缺陷。第二，如果被法庭判决有罪的被告人提出了上诉，上级法院可对其进行第二次审判。但是如果被告人的有罪裁判在新的审判中得到维护，法官一般不得对被告人判处更重的刑罚。第三，如果一项起诉因证据不足而被法庭在作出最终裁判之前予以驳回（相当于宣告无罪），被告人一般不能受到第二次审判。第四，如果一项针对某一罪行而作出的判决已得到执行，法庭不能对该罪行实施两次刑事处罚。但在该判决执行以前，法官仍可在判刑程序中纠正该判决的错误，等等。
作为一项刑事政策，禁止双重危险原则不仅在各国的刑事法典和宪法中得到确认，而且已经超越一个个具体国家的范围，开始上升为国际刑事司法准则。联合国关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同罪名再予审判或惩罚。”④联合国《国际刑事法院规约》第20条规定： 2 1.除本规约规定的情形外，本法院如果已经作出某人有罪或无罪的判决，不得就同一行为再行审判该人；2.已经被本法院判定有罪或无罪的人，不得因该罪行而再由其他法院审判；3.对于已经由另一法院审判的人，不受本法院审判。⑤以上规定确立了国际刑法上的禁止双重危险原则。我国政府于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》，虽未经立法机关批准，但对该公约的审议必然引起我国刑事再审程序是否与该公约的规定相一致，如二者不一致就涉及到是对国际公约的条款进行保留，还是修改刑事诉讼法。国际人权公约和区域人权公约纷纷对禁止双重危险原则加以规定，标志着这一原则的普遍意义得到承认，这反过来又促进这一原则在各国的适用。
二、禁止双重危险原则的价值理念
禁止双重危险原则与其他各项审判原则一样，旨在以其特有的方式实现法律的价值。此原则的意义在于维护判决的严肃性和法律的权威性，符合诉讼经济的原则，但根本意义还在于有利于保障被刑事追诉人的权利。英美法系国家众多学者通过案例和著述对禁止双重危险原则的价值理念进行了深入探讨，深入分析禁止双重危险原则的正当化基础。综合起来，主 要有以下五个方面的价值理念：
（一）、保护公民权利自由。
在刑事诉讼中，国家与公民个人相比，前者在资源和力量上占有绝对优势。国家拥有强大的侦查机构、广泛的司法权力和充裕的经费保障等，而公民个人却势单力薄、权利有限、资源缺乏。刑罚的极端严厉性，要求在刑事诉讼中应特别注意对被告的人权保护。禁止双重危险原则旨在抑制审判权的滥用、防止司法专横、保证诉讼参与人得到公正对待。国家重复对被告定罪，甚至有权力这样做，也是一种强暴行为，在政治上是不能接受的。事实上，这将构成国家权力的滥用以及司法程序的滥用，是对公民个人权利的严重侵犯。在阐述这点理由时，布莱克法官在格林诉美国一案中的下述论断经常在被引用：“潜在的观念是(这一观念 至少在英美法系国家的法学理论中已根深蒂固)，不应允许国家以其所有的资源和权力不断试图给个人定罪，以致使其耗费财力、备受折磨、处于尴尬之地并迫使他生活在持续性的焦虑和不安状态之中，同时增加其(甚至是无辜的)被定罪的可能性。”⑥
（二）、避免错误定罪的风险。
每一次审判总有错误定罪的风险。就同一犯罪行为，反复的审判会增加错误定罪的风险:一是陪审团可能因为审判法官的错误指示，或者误解某个关键证据，或者被告事实上未曾犯有指控的罪行而作出错误的有罪裁决。二是被告重复地被置于刑事指控和审判程序之中，对其错误定罪的风险会相应增加，因为在绝大多数案件中，一个无辜的人往往没有有效抗争第二次指控的忍耐力和资源。三是在第一次审判中辩方已经展示了自己的全部辩护证据，控诉方对辩方的抗辩细节完全知悉，在此情况下，如果进行第二次审判，控诉方将占有一种策略上的优势，从而增加第二次审判被告被定罪的可能性。
（三）、减少刑事审判给被告以及和被告有关的人可能带来的精神损害。毫无疑问，在刑事诉讼中被告承受的情感压力和心理压力是巨大的，这种压力在重审程序中也同样存在。对被告而言，整个审判过程必然是痛苦的，精神上必定会遭受创伤。有学者指出，“我们至少可以认定双重危险条款的一个核心价值理念———保护公民免受政府通过刑事司法系统给其带来的骚扰和压迫”。⑦英国法律委员会也认识到这一点，其在第156号咨询文件中指出:“毫无疑问，面对审判，至少就严重犯罪而言，是非常令人痛苦的事情。这种痛苦并不仅仅限于被告。他的家人、双方的证人，包括被害人，都同样会遭受„„鉴于审判过程中有这种痛苦和伤害，因而任何人均不应第二次被置于危险之中。基于同样事实而进行的第二次审判无论是相同的罪行还是不同的罪行，所产生的痛苦基本上是相同的。”⑧有人甚至认为，被告在审前程序和审判程序中遭受的精神痛苦远远超过在第二次追诉中被判 3 有罪可能带来的痛苦。
（四）、法律程序终局性的需要。所有的司法程序都需要终局性，从而不仅使法律程序和司法裁决保持一致和稳定，而且保证被告在争议事项有定论后能找到一块“憩息地”。终局性的要求是司法和法院高效运行的关键，也是使公众信任司法行为的决定要素。既判力原则承认终局的重要性。如果法院的裁决不具有终局性的效果，法院可以随意开启审判程序，则不仅诉讼双方争议的纠纷不能最终得到调整和解决，法院的裁决理由和根据可能相互矛盾，公众会失去对法院裁决权威性和公正性的信服和尊重，而且更重要的是，被告可能会无休止地受到追诉和审判，法律地位处于不确定状态，从而不能合理地安排自己的生活，名誉、隐私、自由也会因缠诉过久而受到极大的侵害。
（五）、促进侦查高效进行。
禁止双重危险原则能促进侦查工作有效进行，节约司法资源。如果被告可以被审判两次，刑侦人员就可能在案发时不积极展开全面调查，控诉方在准备第一次起诉时就可能不细致认真。因为他们会认为，即使这一次指控失败还有机会重新起诉。相反，如果法律规定，对被告人的犯罪行为只有一次指控机会，不可能有第二次，则警察就会全面地展开调查，检察人员就会谨慎地准备指控的材料。警察和检察人员都知道，虽然工作中的失误有时可以在审理过程中得到纠正和弥补但可以纠正的机会和空隙是很小的。有许多原因会导致追诉毁于一旦。指控环节中的一个小小的失误，有时会使警察和检察人员投入到调查指控中的时间和精力全部归结为零，前功尽弃。因此，禁止双重危险能使侦控人员注重工作效率，全面查清案情迟缓的刑事调查既浪费了资源、时间，也损害了各方当事人的利益。
三、禁止双重危险原则的几个问题
禁止双重危险原则的概念虽然很短，但其中仍有部分问题需要探讨。
（一）、关于同一违法行为或同一犯罪行为
禁止双重危险原则的实质是防止对同一犯罪的多次起诉。当一个犯罪行为具有多重违法性时，界定什么是同一犯罪这一概念就很重要。根据法律规定，一个行为牵涉到多个罪名，就双重危险这一标准而言，如果法律要求一个罪需要具有附加的事实来证明，而另一个罪不需要这样的证明，则不违反双重危险原则。例如:某甲纵火焚烧某乙的房子，企图杀害某乙。但乙逃避了。某甲可能以放火和企图杀人被审判。如果对一项指控宣布无罪，并不妨碍另一项的指控。因为两个指控是不同的，而且企图谋杀需要附加的事实来证明，即必须有谋杀的故意。如果同一证据同时足以证明两个罪，就双重危险而言，它们则视为一体，法律禁止对这两个罪进行多重的审判和重复的惩罚。这些罪必须以一个起诉书起诉和一体审理，除非被告人要求对这些罪分开审理。
（二）、关于同一主权问题
如何理解两次以上的追诉和惩罚存在着不同的意见，美国最高法院曾认为，同一主权下的司法机构对同一个人、同一件事进行重复的追诉和惩罚才构成两次以上的危险。(见Abbatev.U.5.187，1959)。⑨关于同一主权是指同一个司法体系下的司法机构，不同的国家构成不同的主权，甚至在联邦国家，不同的邦或不同的州也可以视为不同的主权。根据这样的规则，如果一个行为同时触犯了数个国家的法律，在这数个国家都有管辖权的情况下，一个国家对该人的审判和惩罚并不妨碍以后在另一个国家对其再进行审判和惩罚，因为这是由不同的司法主权所作出的，而不是在一个司法主权下对其进行重复的追究。一个主权国家不能因为别国的司法主权而取消自己的司法主权，除非法律和条约另有规定。笔者认为联合国公约所禁止的是同一个国家对任何人的同一行为进行重复的追究，而不是说一个成员国进行刑事追究以后，其他国家就不能再行追究。我国刑法第10条规定:“凡在中华人民共和国领 4 域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”笔者认为这一条规定不违反禁止双重危险原则。这条规定既维护了我国的主权，又考虑到当事人的实际情况，是很适当的。
（三）、起诉方的上诉问题
禁止双重危险原则还影响到政府方即起诉方的上诉，这个问题在美国有过多次反复。在1975年，最高法院确定，如果政府上诉牵涉到双重危险，将是对被告人有罪问题提出的进一步的诉讼，则是有违宪法中禁止双重危险原则的。从而，如果案件终止(不管是否是构成无罪或者有利于被告人)政府都不可以上诉，因为成功的上诉将要求追加的程序。在这个“追加程序论”采用三年以后，最高法院又废除了这个规则。在scott案件中，最高法院认为当一名法官应被告人的请求在裁决达成之前取消案件，政府有权提出上诉，这样，如果取消案件不是建立在对被告人犯罪事实的指控之认定上，公诉人可以就这个决定上诉。同样的规则也适用于政府对量刑问题的上诉。但是，当法律允许公诉人对审理法官的量刑决定太轻进行上诉的情况下，只有在原量刑对重的量刑实际上定成无罪的情况才适用禁止双重危险原则而不能提出上诉。
（四）、禁止双重危险原则的起点和例外情况 在美国刑事诉讼中，当一个人在符合下列情况下被置于审判，禁止双重危险原则开始发生作用：根据有效的和完整的起诉书；在一个对该案件具有司法管辖权的合格的法庭之上；一个合格的陪审团已经宣誓（在没有陪审团的案件中，当第一个证人已被传到庭并已宣誓)。所以，当案件在审判开始前被撤销时不适用禁止双重危险原则，起诉方可重新起诉。禁止双重危险原则在下列情况下被认为被放弃:无效审判；当重新审判的法庭决定是在基于被告人的申请和同意下而作出的；当被告人对有罪判决要求重审或进行上诉；当第一次审判陪审团悬而未决时，即如果陪审团不能够就定罪或无罪达成一致意见，法官可宣告该陪审团悬而未决，被告人可以由另外一个陪审团进行审理。
四、禁止双重危险原则对我国的启示
目前，我国的法律中没有明文规定禁止双重危险原则。但我国《刑事诉讼法》在第1章“任务和基本原则”第10条中规定“人民法院审判案件，实行两案终审制”。该法第197条规定:“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”从字面上来理解，所谓“终审”就是不再进行审理的意思。从这个意义上来说，我国的刑事诉讼已经有一事不再理的萌芽。因为第二审可以看成第一审的延续，所以，二审并不构成一事再理或对被告人构成双重危险。然而事情并不是如此简单。同一部《刑事诉讼法》第5章，从203条到207条规定了审判监督程序，也就是说对于已经生效的法院判决和裁定可以提起再审。根据这个程序，我国可以提起再审的人员和机构的范围非常广泛。问题还不仅于此，各级人民代表大会及其代表，党政机关以及新闻媒体也可以通过上述人员或机关引发再审程序。虽然我国实行二审终审制，但这个“终审”是有条件的，这个条件在《刑事诉讼法》第204条中有所体现，即当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列条件之一的，法院应当重新审判：有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；原判决、裁定适用法律确有错误；审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，拘私舞弊，枉法裁判行为的。
以上提起再审的程序中，除了犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属提起的再审申请可能是为了被告人的利益，从而不存在双重危险之外，其他人提起的再审有可能是对被告人不利的。其中当事人之中的被害人，自诉人，附带民事诉讼的原告人申请的再审极有可能是对被告人不利的再审，这就存在了双重危险问题。提起对被告人不利的再审的价值取向是有错必纠。我们假设再审的这个价值取向能通过再审得以实现，而其代价是将被告人置于两次甚至多次 5 的受审判和惩罚的危险之下，是否定法律本身的两审终审制，否定法院判决和裁定的终局性，增加司法的经济投入，这个价值取向，是否合理，是一个值得探讨的问题。两利取其重，两害取其轻，这是人们的常识。笔者认为，实行一事不再理，禁止双重危险原则应当得到遵行。
当然，任何司法制度都不能保证其审理的全部案件都是正确的，没有错误的，这只能是一种理想。美国刑事诉讼中的禁止双重危险原则也不是完美无缺的，从美国在这个方面的争论和不定因素可以看出这一点。中国在比较全面地考察这个原则以后，要采用符合中国国情的制度。但不管采用什么制度，都要力求在防止个案的错误和整个司法公正方面应当有个平衡。禁止双重危险体现了对被告人权利的保护，也是对法律尊严的维护。如果建立禁止双重危险原则，也可能使某些有罪的人得以逃脱法网，但与司法的公正性，稳定性，尊严性，和司法资源的合理利用方面，对于办案的质量也是一个促进。因此，笔者认为，价值取向应当侧重于采用禁止双重危险原则。同时，这也是维护社会稳定的一种选择。司法公正是社会公正的最后一道防线。而在最后之后不应当再有任何最最后了。否则，这道最后的防线也就没有最后的意思。对一件案件，当事人无休止地申诉，检察院无休止地抗诉，法院无休止地审判，这对任何一方都不利，在更大意义上说，对社会的稳定不利。因此采用禁止双重危险原则不仅是有利于被告人，而且，在更大意义上说，是有利国家的事。
参考文献
①江涛：禁止双重危险原则探究[Ｊ].合肥工业大学学报，2008（4），150.②⑦张毅：刑事诉讼中禁止双重危险规则论[M].北京：法律出版社，2004，48、7.③[美]杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯：美国宪法概论[M].北京:中国社会科学出版社,1995.326.④陈光中：刑事诉讼法(修正)实务全书[Z].北京：中国检察出版社，1997，577.⑤陈光中，江伟：诉讼法论丛(第3卷)[Z].北京：法律出版社，1999，272.⑥⑧叶良芳，刘志高：禁止双重危险原则的历史发展及其启示[Ｊ].河南省政法管理干部学院学报，2005（3），155.⑨杨宇冠：论禁止双重危险原则[Ｊ].北京市政法管理干部学院学报，2000（3），9.
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