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中华律师协会办理土地法律业务操作指引
第七章 集体土地使用权的流转
第一节 农村土地承包经营权的流转
7.1.1法律依据
（1）《中华人民共和国农村土地承包法》（中华人民共和国主席令第七十三号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过，自2003年3月1日起施行）；
（2）《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第四十七号，由农业部第2次常务会议于2005年1月7日审议通过，自2005年3月1日起施行；
（3）《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，农业部令第三十三号，由农业部于2003年11月14日发布，自2004年1月1日起施行）；
（4）《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，由最高人民法院审判委员会第1346次会议于2005年3月29日通过，自2005年9月1日起施行）。
特别提示：在适用上述法律法规时，应明确其根本精神，即保护农民的土地承包经营权。
7.1.2 农村土地承包方式
（1）家庭承包；
（2）其他方式承包，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（以下简称“四荒”土地）的承包。
特别提示：农村集体经济组织内部的家庭承包方式是农村土地承包的基本方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，才能采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。
7.1.3 农村土地承包经营权流转的法定方式
1、转包
转包，是指承包方将承包的土地转承包给新承包方，原承包方为转包人，新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案，但不必经发包方同意。特别提示：转包只适用于家庭承包的情形。
2、出租
出租，是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用，由承包方向出租方交纳租金。出租也只需经发包方备案。
特别提示：承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方后，转包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方与发包方的关系不变，由承包方直接向发包方承担义务。
3、互换
承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方取得对方的土地承
包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。
两方互换不必经发包人同意；但互换未经登记，不得对抗善意第三人。
4、入股
入股，是指将农地量化股份，把土地承包经营权转化为股权，实行股份合作制经营的一种流转方式。
特别提示：我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一，对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。
5、转让
转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，本集体经济组织成员有优先受让权。
特别提示：转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包方完全退出承包经营关系。通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的，必须经发包方同意。转让未经登记的，不得对抗善意第三人。
6、抵押
土地承包经营权抵押，是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行，将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时，债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿，从而实现土地承包经营权的流转。
特别提示：我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。
7、继承
“四荒”土地承包经营权，以及林地家庭承包经营权，承包方死亡的,由其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。
特别提示：我国法律并未赋予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成员对死亡一方土地承包经营权的继承权。
8、代耕
代耕，是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。
7.1.4 农村土地承包经营权流转合同
（1）承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同；
（2）农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份；
（3）承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同；
（4）承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的，流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订；
（5）农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证，但乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证；
（6）农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：
1）双方当事人的姓名、住所；
2）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；
3）流转的期限和起止日期；
4）流转方式；
5）流转土地的用途；
6）双方当事人的权利和义务；
7）流转价款及支付方式；
8）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；
9）违约责任。
特别提示：起草土地承包经营权流转合同时，可以参考由省级人民政府农业行政管理部门确定的农村土地承包经营权流转合同文本格式。
7.1.5 农村土地经营权流转合同的登记
进行土地承包经营权流转时，应当依法向相关部门办理登记，并领取土地承包经营权证书和林业证书，同时报乡（镇）政府备案。
农村土地经营权流转合同未经登记的，采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。
7.1.6 农村土地经营权流转合同无效的认定
（1）发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人的；
（2）承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的（发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外）；
（3）家庭承包的，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的；
（4）承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书的（非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外）；
（5）转让侵犯本集体经济组织成员的优先权，并且本集体经济组织成员在规定期限内依法主张优先权的；
（6）法律法规规定的其他情形。
7.1.7 一地数包纠纷
（1）如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利；其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先；
（2）如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定；
（3）如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属；
（4）已经发生争议的，在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。
第二节 农村宅基地的流转
7.2.1 法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）；
（3）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第二百五十六号，由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过，自1999年1月1日起施行）；
（4）《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号，由原国家土地管理局于1995年3月11日发布，自1995年5月1日起施行）；
（5）《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发
[1999]39号，由国务院办公厅于1999年5月6日发布，自发布之日起施行）；
（6）《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（由最高人民法院于1984年8月30日发布，自发布之日起施行）；
（7）上海市《关于鼓励本市村民宅基地让出给农村集体经济组织的实施细则(试行)》（由上海市发展计划委员会、市农业委员会、市房屋土地资源管理局于2003年1月8日发布，自发布之日起施行）；
（8）《上海市房地产转让办法》（上海市人民政府第四十二号令，由上海市人民政府第四十二号令于1997年4月30日发布，根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改的决定》第一次修正，根据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改的决定》第二次修正并重新发布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八号，《上海市人民政府关于修改等32件市政府规章和规范性文件决定》（2004年7月1日起施行）修改）。
7.2.2 宅基地使用权随同房屋流转的条件
1、受让人主体资格限制
宅基地使用权只能在本集体经济组织内部自由转让；除非转让时，该受让人已经将户口迁入本乡或者本村，成为本集体经济组织的内部成员。
2、履行相关审批手续
因买卖房屋而转移宅基地使用权的，宅基地使用权主体发生变化，应当依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及其他规定履行审查、批准等手续，并完成权利主体的变更登记。
3、转让后原则上仍遵循“一户一宅”
农民买卖房屋涉及到宅基地使用权的转移时，应当满足宅基地标准的限制。当取得宅基地超过省、自治区、直辖市规定标准的，应在土地登记卡和土地证书内注明超标的数量。以后分户建房、现有房屋拆迁、改建、翻建或者政府依法实施规划重新建设时，应当按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，超过部分应当归还集体经济组织。
7.2.3 小产权房的法律问题
1、概念界定
小产权房，是指农村集体组织未经国家土地征收，在其自有的宅基地上自行建设的房屋。
2、种类
（1）集体组织经过其所在县级政府合法批准后（不论取得批准手续的手段是否合法），在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。
对于这种情况来说，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不得上市流转，不得出租、出售给集体组织以外的人，法律不保护非法买受人的权益；但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。
（2）集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。对于这种情况，由于房屋本身不合法，法律不保护此房屋上所附的任何权益。
3、法律风险
（1）买受人不能取得房屋所有权证，即使买受人取得有乡政府或者村委会盖章的所谓“产权”或者类似的文件，也是不受法律保护的。如果将来乡政府或者村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。
（2）买受人如果以预售方式购买小产权房，他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解，由于不存在任何政府监管，也没有行政机关对开发商的行为进行审查，一旦出现房屋不能按期交付或者无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。
（3）小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。
（4）小产权房在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房，补偿受益人是农村集体组织；如果是第二类小产权房，因为本身是违章建筑，无法得到任何补偿。
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