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指导性案例在审判实务中
适用的若干问题
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）已于2010年11月26日公布实施。但该《规定》比较原则，对规定中的“类似案件”、“应当参照”等内容的理解容易产生疑问，并且最高法院公布的指导性案例与司法解释、指导意见等规范性文件之间的关系，各高级法院和有关业务部门发布案例的效力，以及指导性案例的实际运用等问题均未作出规定。本文结合指导性案例在审判实务中的运用，对相关问题交流一下看法和建议。
一、在审判实务中如何处理指导性案例与司法解释的关系
司法解释权在法院系统由最高法院统一行使，是指最高法院对在审理案件过程中的适用法律问题所作的解释。这就是说，在我国只有最高法院才有权制定司法解释，地方各级法院都无权制定司法解释。我国司法解释的特殊性在于基本不针对具体案件，即使涉及具体案件，也将有关法律问题抽象出一般规则，由最高法院以文件的形式发布，具有抽象性和普遍性的特征。因此，往往在适用过程中需要对司法解释进行再解释。而案例可以准确地解释了法律条文与特定的事实之间的相互联结性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案件得到具体阐释，可以为法官直接提供解决问题的具体方法，充分弥补了司法解释的不足。与司法解释相比，通过指导性案例的形式进行法律解释更容易保证法官在具体适用案件中正确地理解法律和适用法律。但是，由于受我国现时立法水平、法治环境、法官的整体素质和水平等因素的制约，在现阶段指导性案例不可能全部代替司法解释，承担统一法律适用和法律解释的功能。现阶段，不是所有的法官（特别是基层法院的法官）都具备从案例中发现所蕴含的法律解释的水平和能力。当今，由于存在大量的特别法，法官在众多的法律和司法解释库中寻找法律规范都存在相当大的困难。如果将现有的司法解释判例化，那么最高法院的指导性案例数量将是十分庞大。法官在指导性案例库中寻找相应的司法解释，就更加困难。
笔者认为，由于最高法院制定司法解释是非常谨慎和慎重的，一些涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释草案都会通过互联网等形式进行公布，公开征求普通民众的意见，司法解释才会最终出台。因此，制定司法解释与发现法律适用中所存在的问题相比，司法解释具有一定的滞后性。但作为法官审理案件，在法律没有相应规定时不得拒绝裁判，并且法官在审理案件时有严格的审限要求，不可能等待法律、司法解释出台后再作判决。这时，法官可以参照最高法院的指导性案例进行裁判。最高法院可以通过案例指导制度发现法律漏洞，向全国人大及其常委会提出立法建议；也可以对已经发布的指导性案例的裁判规则总结提炼，形成有关具体法律适用问题的司法解释。在审判实务中，法官在审理具体案件寻找法律规范时，应首先检索相应的法律、法规和司法解释，只有在法律、法规和司法解释没有规定或者规定不明确时，再去检索相应的指导性案例。
二、在审判实务中如何协调指导性案例与指导意见的关系
目前，绝大部分案件是在基层法院和中级法院进行审理的，许多法律适用问题都是基层法院和中级法院的法官在审理案件过程中发现和提出来的。面对新的社会问题不断出现，新类型的案件层出不穷，在审判实务中许多案件在法律适用上存在分歧和争议，而现行的法律和司法解释却不能提供解决问题的答案。为了解决案情相同或大致类似而判决结果不同的问题，统一司法尺度和裁判标准，弥补法律和相应司法解释的不足，为下级法院审理案件提供指导，许多高级法院依据法律的原则和立法精神，在不违反法律和司法解释的情况下，针对审判工作和法律适用中的问题，纷纷制定了具有针对性的指导意见。如浙江省高级法院在近三年来，制定了涉及民商事方面的指导意见就有二十余部。从理论层面上看，这些指导意见不是司法解释，对下级法院没有法律约束力，不能在裁判文书直接引用。但从实际效果来看，指导意见的实行统一了本辖区范围内的法律适用，最大限度地减少案情相同或相近的案件而判决结果不同的现象。并且指导意见在提高法官正确理解和运用法律裁判案件的能力，提高司法效率，合理规范法官的自由裁量权，积累和总结审判经验，维护司法公信力等方面发挥了重要作用。现在越来越多的高级法院通过制定指导意见的方式统一辖区范围内的法律适用，指导意见大有流行之势。指导意见不仅在纠纷解决方面取得良好效果，而且对于一些复杂和疑难问题进行了积极和有益的探索，为最高法院制定司法解释时提供参考和借鉴，最高法院制定的许多司法解释都借鉴和吸纳了各高级法院的指导意见的内容。
在建立案例指导制度后，指导意见还有无存在的必要，以及在审判实务中如何协调指导性案例与指导意见的关系，是一个需要明确的问题。各地法院在面对法律适用的问题和争议，为了追求法律效果和社会效果的两者统一，在具体处理时可能会带有很大的地域性、区域性的特点，而在全国范围内不一定均适用。如规范法官对精神损害抚慰金的自由裁量权时，由于各地区的经济发展水平不一样，精神损害抚慰金的数额不宜全国统一，而是由各地区根据自身的经济发展水平相对统一。此时，可由各高级法院以指导意见的形式对法官的自由裁量权予以规范。笔者认为，在建立案例指导制度的同时，各高级法院应当继续保留指导意见制度，发挥指导意见的指引、指导作用。随着法律体系的完善和司法解释的强化，各高级法院制定的指导意见可逐步减少，但是从目前的社会现实和司法实践来看，在短期内案例指导制度并不能取代指导意见。如果指导意见中的每一条的内容均以指导性案例形式出现的话，那么指导性案例的数量同样将十分庞大，不利于法官在审理案件过程寻找相应的司法解释。对于那些存在重大的争议和分歧的法律适用问题，才需要确认和发布相应的指导性案例。目前，指导意见在法律上没有明确依据，最高法院也没有对指导意见明确予以承认。因此，最高法院应当明确指导意见的法律地位，赋予高级法院制定的指导意见，在本辖区内具有应当参照的效力。对于同一法律问题，高级法院的指导意见不得与现行法律、司法解释、指导性案例相抵触，从而实现司法解释、案例指导制度和指导意见的合理分工与协作，最终形成完善的司法解释体系。
三、建立案例指导制度后，其他案例在审判实务中能否参照适用
在建立案例指导制度前，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民司法案例》、《审判指导与参考》等，通过编选案例来总结审判经验,指导法院审判工作。最高法院公报刊登的具有指导意义的案例，无论是理论界还是实务界，都把它视为指导性案例进行参照或研究。虽然上述案例不具有法律拘束力，但在司法实践中却都是全国法院法官在裁判案件时的参考，在解决纠纷方面也取得良好的效果。但目前，上述案例之间存在相互冲突的情形也屡见不鲜，如最高法院民一庭编写《民事审判指导与参考》（2010年第3集）《被保险车辆中的“车上人员”能否转化为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”》就与最高法院公报（2008年第7期）《郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》中“车上人员”能否转化为“第三者”的观点完全不一致。
建立案例指导制度后，最高法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据《关于案例指导工作的规定》进行清理、编纂后，作为指导性案例重新公布。而《最高人民法院公报》、《人民司法案例》、《审判指导与参考》等刊物上未能作为指导性案例公布的其他案例，以及高级法院编辑发布的案例（如浙江省高级法院编辑的《案例指导》）的效力问题，《规定》虽对此没有明确，但最高法院审委会在讨论中已经明确，实行案例指导制度以后，各高级法院可以总结案例审判经验，发布供本辖区法院参阅、参考的案例。同时，最高法院各业务庭、事业单位可以继续编辑出版具有指导作用的案例，但不得称为指导性案例，不得与最高法院发布的指导性案例相冲突，不具有应当参照的效力。
对此，笔者持有不同的看法。最高法院在将来制定指导性案例时，即使地方各级法院将已经作出的生效判决作为指导性案例推荐最高法院确认，最高法院也不可能对所有案件立即作出妥当和正确的判断。显然，在现阶段最高法院不可能承担制定所有指导性案例的责任和重担。在今后一段时期内应当允许各高级法院根据法律的原则和精神，在不违反法律、司法解释和最高法院的指导性案例的情况下，编辑发布参考性案例，在本辖区范围内具有应当参照的效力。高级法院的参考性案例不得与最高法院的司法解释及指导性案例相抵触。否则，高级法院的参考性案例就应当予以废止或失效。即使各高级法院之间的参考性案例存在着冲突，应由最高法院通过制定司法解释和发布指导性案例进行解决。由此以来，下级法院的法律适用统一于高级法院，而高级法院的参考性案例统一于最高法院的司法解释和指导性案例，法律适用就在全国范围内获得了统一。高级法院可以编辑发布参考性的案例，这样首先可以避免同一地区同案不同判的情形出现，如目前在浙江省审理机动车交通事故责任纠纷中关于交强险是否分项赔付的问题，杭州中院及其基层法院对交强险赔偿限额实行不分项赔付的裁判原则。而湖州中院及其基层法院对交强险赔偿限额实行分项赔付的裁判原则。对此，浙江省高院未予以统一，在同一省份内就出现了同案不同判的情形。
四、在审判实务中指导性案例的具体运用
1、在审判实务中对于“类似案件”的判断方法及标准。
《规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”在审判实务中，如何确定是“类似案件”，以及如何判断“类似案件”的方法及客观标准值得研究和探讨。一般理解，“类似案件”就是相似或者相同案件，包括行为类似案件、性质类似案件和争议类似案件。但是这样判断还是比较抽象，没有具体的判断方法和客观标准，无法判断预决的案件是否属于“类似案件”。笔者认为，“类似案件”是指案由相同、法律关系属同一种类、案件事实相似且争议焦点相同的案件。判断是否属于“类似案件”，应根据不同性质的预决案件，寻找判断“类似案件”的方法及客观标准。比如在民商事指导性案例中寻找“类似案件”，首先第一步应对照原告的诉讼请求是否相似或者相同，并且确定原告诉讼请求的法律基础规范是否相同，如诉讼请求虽相同或相似，但所依据的法律规范不同，就不是类似案件；第二步对照被告抗辩的法律基础规范是否相同，如被告抗辩所依据的法律规范不同，也不能成为类似案件；第三步对照要件事实的证明及法院认定的案件事实是否相同。经过上述三个步骤的对照，基本上可以确定是否属于“类似案件”。在审判实务中不能机械判断“类似案件”，对貌似相同而实质不同的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，反而会导致不同案同判的结果，这与统一法律适用也是背道而驰的。因此，笔者认为指导性案例的编纂形式十分重要，指导性案例的编纂应便于法官判断是否属于“类似案件”，并且在指导性案例中提炼归纳的裁判规则，应围绕该指导性案例的事实基础解释法律，避免过度解释。如《最高人民法院公报》2011年第2期刊登了《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》，在裁判摘要中对公司法第十六条第一款、第二款即公司担保的效力问题进行了阐释，但实际上该案例所涉及的仅是公司法第十六条第一款公司担保的效力问题，并未涉及公司法第十六条第二款公司担保的效力问题。
2、在审判实务中指导性案例“应当参照”适用的效力问题。
指导性案例的效力问题是案例指导制度的核心问题，也是目前实践中争议最大的问题。“应当参照”就是应当参考、遵照的意思,即法官在审判案件时,处理相类似的案件时,应当参考指导性案例所运用的裁判方法和裁判规则。处理与指导性案例相类似案件时,要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。“应当参照”，蕴含了必须参照之意，当法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，并且造成裁判不公的，当事人可以据此上诉或抗诉。
笔者认为，《规定》明确指导性案例的效力是“应当参照”，也仅是一种事实上的拘束力，而不具有法律拘束力，那么法官可能以指导性案例的事实与待决案件的事实不同为由，对指导性案例中法律适用所持的观点拒绝予以参照适用，这样就使设立案例指导制度的目的落空。因此，指导性案例的事实约束力，其作用发生不能仅仅依赖于法官的内心确认和自觉运用，而应由上诉制度和审判监督制度进行制约。如果下级法院在类似案件的审判中没有遵循指导性案例的裁判规则，引起当事人上诉或申请再审，上级法院就可以改判或者发回重审，这样才能保证案例指导制度切实发挥作用。
3、在审判实务中能否引用指导性案例作为裁判依据。
《规定》没有明确,对此存在三种观点，一种认为可以作为裁判依据引用；第二种认为不能引用；第三种认为,可以作为裁判说理引用。笔者认为指导性案例虽是经过最高法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，但指导性案例的效力不能等同于最高法院司法解释的效力。指导性案例的效力是“应当参照”，可以作为裁判理由阐述，但不宜在裁判文书中直接引用。在运用指导性案例时，按照“类似案件应当参照”的要求来界定案例的具体运用，虽在裁判文书中不能直接引用指导性案例，但案件的当事人、诉讼代理人、辩护人可以引述指导性案例作为辩论理由，法官需在裁判文书中作出回应，并说明理由是否予以采纳。
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