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法理学2010考试复习提纲
TL 2010最新版
法理学2010考试复习提纲
一． 名词解释
1.立法、执法与司法
一、立法的概念（课本P209）
立法指有权的国家机关(主体)，依照法定的职权和程序（前提），制定、修改、废止和认可（V）法律规范的活动。
（立法体制的概念 ：指关于国家机关立法权限划分所形成的结构和制度。）
二、执法的概念（课本P232）
执法，又称法的执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。
三、司法的概念（课本P236）
司法，又称为法的适用，通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
现代意义的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对权力所作的划分。
2.比较法学和法系
一、比较法学的含义
是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。
二、法系的概念（课本P59）
依据法的历史传统和某些形式上的特点作为标准对法所作的分类，是若干个国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。
PS：
1.大陆法系：又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和德国民法典的样式而建立起来的各种法律制度的总称。
2.英美法系：又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。
3.英美法系的衡平法：以公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而出现和发展起来的一种法律。（参见教材p87)3.法律关系
一、法律关系的涵义（课本P183）
所谓法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
PS：
1.法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。2.法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
3.法律事实，就是具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
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4.权利和义务（包括法律责任）
一、法律权利
就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
二、法律义务
就是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
三、法律责任
就是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。
PS：法律权利和法律义务的关系
1.结构上的相关关系
2.功能上的互补关系
3.数量上的等值关系
4.价值意义上的主次关系
二． 简答题
1.近现代资本主义法律制度
两大法系之比较（课本P 59）：大陆法系和英美法系的比较
（一）相似：
本质、功能、历史类型相同，根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面一致，都崇尚法治，崇尚法律至上。
（二）差异（区别）（课本P 59）：
1.法律渊源
2.法典编纂
3.法律的分类
4.诉讼程序
5.法官权限
（三）两大法系的融合：（课本P60）2.法律行为
一、法律行为的概念
就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。（包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）等等。）
二、法律行为的特征
1.法律行为是具有社会意义的行为
2.法律行为具有法律关联性
3.法律行为是能够为法律和人们的意志所控制的行为
4.法律行为具有价值性
三、法律行为的结构
1.客观要件：法律行为外在表现的一切方面。
它包括外在的行动（行为）、行为方式（手段）和结果等要素。
2.主观要件：是法律行为内在表现的一切方面。
它包括行为意思（意志）、行为认知。（行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。）
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四、法律行为的分类（略）3.法与其他社会因素
一、法与经济
1.法与经济基础
（一）经济基础对法具有决定作用
（二）法对经济基础具有反作用
2.法与市场经济
（1）法治是约束政府对经济活动的任意干预。
（2）法治是为了约束个人（企业）的经济行为并创造环境
二、法与道德
1.法与道德的联系和区别（课本P426—428）
（一）法与道德的联系
1.存在的目的相同
2.基本内容是一致的3.在功能上相辅相成 4.相互依存、相互作用 5.在某些情况下相互转化
（二）法与道德的区别
1.产生方式不同 2.表现形式不同 3.内容结构不同 4.调整范围不同 5.实施方式不同
三． 论述题
(一)权利、义务和责任
法律责任与法定权利、义务有着密切联系： a)法律责任规范了法律关系主体行使权利的界限，以否定性的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；
b)在权利受到妨害或义务被违反时，责任成为救济的依据；
c)法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。（PS：要求联系材料，逐项分析以上3点在材料中的体现。）
四． 材料分析题
(一)法治国家的一般理论和第一章法
法治的相关内容：
法治是与民主密切相关的，它是一种贯彻法律至上、严格依法办事的治国原则和方式。
首先，法治包含着一系列原则。这些原则主要是：法律至上，法律确认和保障人权，法律面前人人平等，法律不得溯及既往，法律应当公布、确定和具有一般性，司法独立和律师自由，有限政府的原则，通过民主程序产生法律，等等。
其次，法治意味着围绕上述原则建立起来的一系列制度，一种人们能够据以规划其长久生活、因而使人们的生活可以预见和控制的制度框架。
最后，法治意味着一种依赖上述原则和制度体系建立起来的社会公共生活秩序。
归纳而言，其包含两方面的内容，一方面要有良好的法律，另一方面这种良好的法律要有至高无上的权威，要得到普遍的服从和遵守，核心是依法办事。
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A.法治国家的一般理论
一、法治的理论基础
法治是在与人治这种治国主张相对的前提下提出的治国主张。
（一）法治的主体观念——个体的自然独立和平等
（二）法治的认知观念——群体智慧优于个人
（三）法治的伦理观念——群体道德优于个人
二、法治的原则
（一）良好的法
（二）普遍地依从法律
（三）有确保国家机关守法的权力机制
B.法制和法治的区别
首先，法治确立了法律在国家和社会事务的管理中具有最高权威性。法制也重视法律的约束力，但是，法律是否具有最终的和最高的权威，则法制无法回答。
其次，法治显示法律介入社会生活的广泛性。法制无法确定法律在社会生活中的介入程度。
最后，法治意味着法律治理的正当性和正义性，具有明显的目的性和价值色彩。而法制则没有这样的含义，且往往使法律沦为统治的工具。
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