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第九章 婚姻家庭的法律适用
本章重点：
涉外结婚的法律适用；
涉外离婚的法律适用；
我国有关立法规定。
本章特点：
1、基本上没有统一实体规范，主要靠各国冲突规范和统一冲突规范来调整；
2、法院管辖权更为重要；
3、法院援用公共秩序原则和当事人规避法律的情况较多。
第一节结婚的法律适用
一、涉外结婚要件的法律冲突
（一）实质要件的法律冲突
婚龄、自愿、一夫一妻、异（同）性婚姻、禁止性规定等。
（二）形式要件的法律冲突
登记、宗教仪式、事实婚、领事婚姻等。
二、涉外结婚实质要件的法律适用
1、当事人属人法：采取这一法律选择方法的国家主张婚姻关系是一种身份关系；
2、婚姻举行地法：将婚姻视为一种契约；利于保护举行地国家的公共秩序；适用法律简单明确；其最大弊端在于使人规避法律。
3、混合制：或以婚姻举行地法为主而以当事人属人法为例外，或以当事人属人法为主而兼采婚姻举行地法。
三、涉外结婚形式要件的法律适用
1、婚姻举行地法：源自“场所支配行为”。
2、当事人属人法。
3、混合制：单纯采用婚姻举行地法或当事人本国法，都容易产生“跛脚婚”(limping marriage)；现代国家多采用折衷态度，选择适用婚姻举行地法和当事人本国法。
4、领事婚姻制度：在驻在国不反对的情况下，一国允许在国外的本国公民到本国驻东道国的使领馆依照本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。多数国家承认这一结婚制度，但包括美国在内的一些国家并不承认。
四、我国关于结婚的法律制度
2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》；
2003年8月8日国务院颁布的《婚姻登记条例》；
1983年8月26日国务院民政部颁布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》以及其他有关法律、法规。
《中华人民共和国民法通则》第147条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”规定，被解释为既是关于结婚形式要件的规定，也是关于结婚实质要件的规定。
（一）实质要件的法律规定
1．中国公民与外国人在中国境内结婚适用中国法律。2．双方当事人都是外国人在中国境内结婚适用中国法律，同时要考虑当事人属人法的规定;领事婚姻的方式结婚适用当事人属人法，但不得和我国的法律规定相抵触。3．中国公民和外国人在中国境外结婚依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。4.外国人之间在我国境外结婚推定适用婚姻缔结地法律。5.中国公民和中国公民在中国境外结婚可依侨居国法律规定结婚;领事婚姻方式
结婚适用我国法律。
(二)形式要件的法律规定
1．中国公民与外国人在中国境内结婚适用中国法律办理婚姻登记。
2．双方当事人都是外国人在中国境内结婚(1)结婚登记,提供其本国法律准许在国外办;(2)领事婚姻遵守我国婚姻法的基本原则。
3．中国公民和外国人在中国境外结婚依照婚姻举行地法.(公共秩序)
4．外国人和外国人在中国境外结婚适用婚姻缔结地法,承认婚姻在我国的效力。 5．中国公民和中国公民在中国境外结婚依侨居国法律规定的形式结婚;也可领
事婚姻.第二节涉外离婚的法律适用
一、涉外离婚的法律冲突
（一）实质要件
1、原则性
2、列举性：
我国《婚姻法》规定男女一方要求离婚，有下列情形之一且调解无效的应准予离
婚：（1）重婚或有配偶与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满2年的；
（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。
（二）形式要件
1、协议
2、诉讼
二、涉外离婚的法律适用
（一）法院地法：19世纪萨维尼倡导，认为有关离婚的法律属于强行法，与公共
秩序、善良风俗相关密切。离婚案件是以住所地为标志确定管辖权。
（二）依属人法 ：法国学者巴迪福主张，婚姻关系之创设既然依属人法且离婚
关系人的身份问题，大部分欧洲国家（除荷兰、瑞典外）及日本都采用此种制度。
（三）选择或重叠适用当事人属人法和法院地法可以避免“跛脚婚姻”的发生。
1、以采用当事人属人法为主，兼采法院地法。
2、以采用法院地法为主，兼采当事人属人法。
3、属人法和法院地法同时适用。
（四）适用有利于离婚的法律 ：准据法包括共同属人法、最后共同属人法、共
同习惯居所地法、最后共同习惯居所地法、奥地利法或与配偶有最密切联系的法
律。
三、离婚法律适用的国际公约
1902年6月12日海牙国际私法会议通过了《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》，该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”（principle of double subjection）,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。
四、我国的规定
——《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。
——最高人民法院在《关于贯彻执行若干问题的意见》中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。 点评：（1）我国关于涉外结婚的法律选择方法是适用婚姻缔结地法，也就是在哪儿缔结婚姻就适用哪国的法律，而且不区分结婚的实质要件和形式要件； （2）从立法字面而言，结婚主体双方的国籍限制过死，似乎只解决中国人和外国人结婚的情形，显然不合时宜。
1983年民政部《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》
1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》 1998年民政部发布的《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》 1997年民政部与外交部联合发布的《出国人员婚姻登记管理办法》
第三节我国其他相关规定
一、我国关于父母子女关系的法律规定
——《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”
评价：
此条款充分肯定了在我国非婚生子女和婚生子女的法律地位没有任何区别，同等受到保护。所以制定这方面的法律适用规范就没有任何意义，但关于父母与子女在人身关系和财产关系方面的法律适用规范还未有专门的法律规定。
二、我国涉外收养法律适用的规定
1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》 我国2005年5月加入； 我国《收养法》第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。” 《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第2条规定：“外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。”“收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。”
《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定：“外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。” 评价
从以上条款我们可以看出，我国有关这方面的立法主要存在以下一些不足： 首先，主体范围的规定过于狭窄，只对外国人收养中国人作了规定，而对中国公
民收养外国儿童未作规定。其次，对收养的成立要件、收养的效力和解除没有作出具体的法律适用规定。上述问题，均有待于有关立法的进一步完善。
三、我国关于涉外监护法律适用的规定
——最高人民法院发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第190条中有规定：
“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”
四、我国关于涉外扶养的法律适用
——我国《民法通则》第148条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”
——我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第189条做了补充规定：
“父母子女之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的抚养，应当适用于被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。” 评价：
上述规定首先需肯定的是在扶养领域引入最密切联系原则是一大进步，增加了选择法律的灵活性。其次，对扶养问题作广义理解，以整体看待，统一适用一个法律，使操作灵活、方便，适应了扶养法律适用的发展趋势。
司法考试专栏
(08)46．根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定，下列哪一选项是错误的？
A．外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意 B．外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料
C．前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证 D．前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证
司法考试专栏
(07)35.一对英国夫妇婚后移居意大利，后来华工作。该夫妇于今年收养一名中国儿童并决定一起回意大利生活。根据我国法律，有关该夫妇收养中国儿童所应适用的法律，下列哪一选项是正确的?
A.应适用中国法和意大利法
B.应适用中国法和英国法
C.只需适用中国的有关法律规定
D.只需适用意大利的有关法律规定
本章复习与思考题
1、属人法在婚姻家庭领域的运用和变革。
2、最密切联系原则在婚姻家庭领域的适用。
3、简述结婚实质要件的法律适用原则以及我国的相关规定。
4、我国的相关规定以及案例分析。★
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