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重难点分析
第一章古希腊罗马法律思想
第二节古希腊法律思想
一、柏拉图的法律思想
1．柏拉图法律方面的主要著作有：《理想国》、《政治家》和《法律篇》。一般认为，《理想国》主要体现了柏拉图早期的法律思想，《法律篇》体现了他晚年的法律思想，就他对于西方法哲学的影响而言，前者更为重要。
2．按照柏拉图所描绘的分工原则，这个国家应该由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成：统治者、军入和劳动者。
3．柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。从个人看，柏拉图的正义，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。从一个国家看，柏拉图之正义，就是指各种天生不同等级的人，划分为统治者和被统治者，他们“各司其事”和“各守本分”。
4．哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。“哲学王的统治”实际上是“智慧”和“权力”的结合。推崇哲学王统治的另外一面，就是轻视法律的作用，所以《理想国》中的一个明显特点就是忽视法律的作用。《理想国》的一个主导思想就是认为知识和教化是社会进步必须依靠的力量，是关于自由的聪明才智的设想，不受习惯的约束，不受人类愚蠢行为和固执己见的限制，甚至能够指导习惯和愚蠢势力本身沿着通向理性生活的道路演进。
5．柏拉图共产共妻制度内容：第一，禁止统治者阶层(军人和统治者)拥有私人财产，包括房屋、工地和金钱，并规定他们须进入营房和公共食堂进餐；第二，废除固定的一夫一妻制的性关系，代之以按统治者的要求进行有节制的交配，其目的是为了获得尽可能优秀的后代。
6．柏拉图关于教育制度的设想是实现由国家控制的义务教育制，他的教育规划分为两部分：初等教育和高等教育。初等教育的课程是：体育训练身体，“音乐课”训练精神(诗歌的研究解释)；高等教育的教育期从二十岁延长到三十五岁，课程是：数学、天文学和逻辑。
7．《政治家》和《法律篇》中包含柏拉图晚期的法律思想。在《法律篇》中柏拉图一再说明他的目的是描绘第二等最好的国家，而且极力强调法律的重要性。柏拉图说，凡是法律未能独立且无权威者，国家必定灭亡；反之，法律之尊严胜过统治者，那么国家必定多福。
8．在《理想国》中，柏拉图提及了五种政体形式：贤人政体，军阀政体(军人统治的政体)、寡头政体(少数富有者的统治)、平民政体(多数平民执政或民主制)、专制政体(暴君政体，一人独裁)。其中，他倾向于贤人政体。
9．在《政治家》中他首次提出划分政体的两个标志：第一，根据执政人数的多少；第二，执政者权力的行使是否按法律办事。政体分六种，即君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头(财阀)政体和民主(暴民)政体。这里，柏拉图倾向于贵族政体。
10．在《法律篇》中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的智慧和民主制的自由相结合，混合制的目的是通过“力量的均衡”来表达和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达到政治力量稳定的局面。
二、亚里士多德的法律思想
1．亚里士多德是古希腊思想的集大成者，他是一位百科全书式的人物，他在法律方面的主要著作是《伦理学》、《政治学》和《雅典政制》。
2．亚里士多德的伦理学是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。正义可分为普遍正义和个别正义两类。其中个别正义又分为分配的正义和矫正的正义两种，所谓“分配的正义”就是求得比例的相称；至于“矫正的正义”就是人们之间的平等关系，它表现在对属于交换物品范围的东西进行平均分配上。正义在政治上的体现就是政治的正义。政治的正义同普通的正义和个别正义相对应，可分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”。
3．在国家起源的问题上，亚里士多德提出了国家自然起源论。首先，他认为国家是由家庭和村落不断自然发展而形成的。亚里士多德认为，人天生是“城邦动物”或“政治动物”，进行社会结合是人的天性。其次，为了适应更广泛的生活需要，而由若干家庭联合组成村落，即高一级的共同体。最后，若干村落组合而为城邦，社会就进化到高级而完备的境界，在这种社会团体以内，人类的生活可以获得完全的自给自足。国家这种集合体存在的意义，主要在于：一是人们生活的最广泛的恒久条件，二是最大限度发挥人们能力的唯一组织形式。
4．亚里士多德把政体解释为城邦一切政治组织的依据，政治所由此决定的“最高治权”的组织。亚里士多德对政体进行了划分，划分的标准有二：主权属于多少人来掌握；统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实现自己或少数人的利益。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君(僭主)政体、寡头政体和平民政体，前三种是正宗政体，后三种是变态政体。亚里士多德向往的政体，是一种介于三种正常政体之间并吸收三种正常政体优点的中间型政体。在这种国家中，中等阶级占据优势。他反对大富大贫，提倡中等财富，主张拥有适度的中产阶级来统治国家。
5．亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。他认为任何一种政体都是由三个要素构成的，这就是它的立事职能、执行职能和司法审判职能，通过三个不同的机关来行使它的治权。
6．亚里士多德认为，法律有如下特征：第一，法律是一种规章，国家用它来掌握权力并监察和处理违法者；第二，法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯；第三，法律是正义的体现，要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中立的权衡。法律的目的和作用，就是谋求城邦全体公民的“公共福利”，使他们“都能进入正义和善德的制度”。
7．亚里士多德对法律进行了分类。首先从法律的性质和地位上，法律可分为自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正义的体现，其内容普遍适用，永恒不变，它高于人定法，是人定法制定的依据。人定法是自然法的体现，是由城邦制定的雨不是自然存在的法律，其内容是经常变化的。它是衡量人们行为是非曲直的尺度，是正义的体现。其次，从法律的表现形式看，法律可分为成文法和不成文法。成文法指有文字表现形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的习惯法。最后，从法律规定的内容来看，法律可分为基本法和非基本法，基本法就是城邦的宪法。
8.亚里士多德提出了法律与政体统一的思想。他认为，法律决定并服务于政体，与政体相一致。当政体的目的是促进全城邦的共同利益即促进正义和善德时，这个政体的法律也就以促进正义和善德为目的，反之则相反。
9．亚里士多德提倡法治，反对人治。对于法治，他认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。具体而言，第一，要有一个制订得良好的法律，这是前提。第二，普遍服从法律，这是关键。
10．亚里士多德认为法律是最优良的统治者。法律的统治就是理智的统治，神祗的统治。而人治，就在政治中混入了兽性的因素。这里蕴含着这样的思想：他认为法治之所以优于人治原因在于：第一，法律是根据众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见比，具有更多的正确性。第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。第三，由此而来的是，法律不会说话，不受波动的感情影响，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。第五，时代要求实行法治而不能实行人治。第六，一人之治管理国家也实属困难，一个人的精力和能力很有限。
第二章中世纪法律思想
第二节基督教神学法律思想
一、奥古斯丁论法律
1．奥古斯丁是中世纪基督教最有影响的神学思想家之一，他在《上帝之城》和《忏悔录》中表达了基督教初期的法律观。
2．奥古斯丁将法分为永恒法、自然法和人为法。永恒法是神的意志的体现，是永恒的、公正的；自然法是上帝统治人的法律，具有理性的人才能理解它；人为法是政治社会的某些规定，是对缺乏理性的人的行为的约束。人为法从属于神法。
二、阿奎那论法律
1．托马斯·阿奎那被认为是中世纪最伟大的经院哲学家。他把法分为四类：永恒法、自然法、人法和神法。
2．永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的大法，是各种法律的最终来源，是最高的法律。
3．自然法是理性动物对永恒法的一种参与，是上帝用来统治人类的法律，体现永恒法对理性动物的关系。
4．总之，阿奎那在继承古罗马的自然法基本原理的基础上，予以进一步发展，形成他特有的自然法理论。在他的神学体系之内，自然法的地位和作用被降低了，在它上面还有永恒法，自然法是从属于永恒法的。
5．神法是神的启示，又称为神祗法。它是自然法的增益，神恩的礼物。神法是对自然法和人法的补充，能起修正自然法和人法缺陷的作用。
6．人法是通过国家制定的法律，是根据自然法、最终是根据永恒法制定的，是反映人类理性的法律，即实在法。
第三节君主论与君主主权论
一、马基雅维里的贡献
1．马基雅维里方法论上的首要一点，就是在国家观上摆脱神学的束缚，用人的眼光来观察国家，从理性和经验中而不是神学中引出国家的自然规律，这一点马克思曾给予充分的肯定。
2．马基雅维里注意用人的眼光，经验分析的方法来看待政治问题，注意思想学术的自由，攻击经验学派教条主义的研究方法，对宗教与道德的态度是非基督徒的。马基雅维里方法论的另一个问题是把道德、宗教从政治中排除出去。
3．马基雅维里区分了君主制、贵族制和共和制，都是正常的政体，他还区分了暴君制、寡头制和群氓统治，统称为变态政体。在《李维史论》的研究中，他慷慨激昂地歌颂共和制，在《君主论》中，他狂热地鼓吹君主制。
4．马基雅维里认为，法律与军队都是国家的主要基础。
5．马基雅维里的两种斗争方法。
6．马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论。后人称之为“马基雅维里主义”。
7．马基雅维里认为，君主要处理好这样几种关系：赞扬与责难、慷慨与吝啬、仁慈和残酷、受人爱戴和受人畏惧、守信和无信。
二、布丹的主权论
1．方法论
布丹提倡历史的与比较的方法去研究法学。深信政治思想必须以历史事实的观察为基础，研究政治制度应追溯其历史的发展，各个时期不同的法律体制须作比较的研究与分析。其后霍布斯用历史的方法研究政治，孟德斯鸠用比较方法研究法律，都受到布丹的影响。
布丹强调地理环境对政治的重大影响，甚至提出地理环境是政治制度的母胎这种机械论观点。
2．国家起源论
布丹的国家论首先是从家庭概念出发的。家庭是一切国家的真正由来和起源。他认为，唯有家庭才是最自然的共同体和最早的社会单位。经过适当规制的家庭，是国家的真正原型。他的家长权，近似于国家的主权。国家就是从家庭开始的。
在国家起源的要因问题上，布丹坚持暴力论与契约论的混合观点。
3。主权论
布丹指出国家的特质在于具有主权，而且主权是属于君主的。他是第一个对主权作系统研究的思想家，故称为主权论的鼻祖。
到16世纪末，政治思想上产生了清楚的国家主权观念。对主权观念作系统研究并成完整体系的只能称两位，一位就是法国的布丹，一位是荷兰的格老秀斯。布丹的重点在于研究主权在国内的地位，主权与国民的关系；格老秀斯重点在于研究主权的国际地位、国家与国家的关系。
布丹断言，主权是国家问题的核心，是国家的定义中最重要的部分。
布丹关于主权的定义及其具体内容。
布丹的主权论是以绝对君主制为中心的，有力地捍卫了15、16世纪新兴民族主权国家和作为新兴资产阶级同封建阶级中央当权派联盟的绝对君主制，对近代资产阶级的政治法律思想也起了直接的奠基作用。
第三章近代资产阶级古典自然法学理论
第二节自然法理论与社会契约论
一、目然法理论
1．格老秀斯的理论
(1)格老秀斯认为自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。
(2)格老秀斯所论述在自然法的内容和特点。
2．霍布斯的理论
(1)霍布斯的《利维坦》一书，认为自然法乃是理性所发现的一种箴言，或普遍的原则，是用来禁止人去做伤害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的手段，并且去做他所认为最可以保全生命的事情。他的自然法理论是典型的理性主义自然法理论。他的主要目的是论述人类如何从自然状态进入社会状态和政治状态的，也就是如何由战争状态进入和平状态的。
(2)霍布斯对于自然法的性质作了几点说明：第一，自然法的效能，表现为个人的自我强制和其他人的自我强制相统一。第二，自然法是永恒不变的。第三，自然法是真正的道德哲学。第四，自然法或理性的命令通过国家而表现出来，那就是法律，即制定法。
3．洛克的理论
洛克在其《政府论》中阐述了他的法律思想，他指出，自然状态下的人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同地接受自然法的约束。政府的存在是以保护人的生存、自由和财产的权利为目标的。
4．孟德斯鸠的理论
(1)孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相适合，要与政制所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合，这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的研究课题。
(2)孟德斯鸠认为，所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现。自然法包括这样四条原则：和平、寻找食物、相互爱慕、希望过社会生活。
5．卢梭的理论
卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中提出了他的法律思想，卢梭称“自然状态”是人类的“黄金时代”。他认为自然的东西是好的，而文明是人为的造作，破坏了自然的本性，自然人是幸福的。他提倡回到自然去。
二、社会契约论
1．格老秀斯的理论
格老秀斯是近代社会契约论国家观的倡导者，认为国家起源于人类的契约，而非上帝的创制。
2．霍布斯的理论
霍布斯主张国家起源于契约。他主张把国家权力交给一个人，具体地讲就是交给君主，并授予君主无限的权力。他甚至公然宣称，不放弃自身的统治权力就是统治者固有的权力。臣民没有得到统治者的允许，不得另订新约，更不能放弃君主而回到自然状态。
3．洛克的理论
洛克说，人类最初建立政治社会，必须通过契约的方式，因为任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合成为一个共同体。人天生是自由平等的，要使任何一个人服从另一个人的政治权力，只有得到他本人的同意，而这种同意是必须由契约表现出来的。具体而言，第一，每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权力交给全社会，这个被放弃的部分权利，即个人惩罚罪犯的权利；第二，每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人；第三，政治社会的行动应取决于社会的大多数。多数人有权采取行动，而其余的人必须服从，但他并不忽视每个缔约者的意志；第四，政治社会依靠集体的力量，仍然保护公民的生命、自由和财产权，这些权利由自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。
4．卢梭的理论
(1)对于社会契约论有独到、精辟、深刻见解的，是卢梭于1762年出版的《社会契约论》一书。他首先反驳了两种常见的国家起源论。一种是家庭起源论。另一种是暴力论或战争论。
(2)卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。转让全部权利的理由是：第一，只有全部转让，才可以做到对于所有的人的条件都是同等的。第二，只有全部转让，才能使“联合体”完美。第三，只有全部转让，才能做到没有向任何人奉献出自己。第四，通过这一种方式建立的集合体表现了人民最高的共同意志。这个意志就是“公意”。
(3)卢梭的社会契约理论的主要内容。
第三节人民主权论、分权论和法治论
一、人民主权论
1．洛克和卢梭认为，人民应是主权的惟一所有者，提出了．人民主权的理论。
2．卢梭认为，社会契约构成的统一政治体，存在一种超乎各成员之上的绝对权力。这种权力在受公意指导时，就是所谓的主权。
3．卢梭认为国家主权属于全体人民，亦即主权是一个整体的人民共同体，个人仅仅是一个成员。按照卢梭的描述，主权有如下特征：
(1)主权不可转让。
(2)主权不可分割。
(3)主权不可代表。这是依主权不可转让引申出来的。卢梭主张实行直接民主制，反对代议制。
(4)主权至上。
二、分权理论
1．洛克的理论
(1)“以权力制约权力”是西方反封建的斗争中取得的一个重要理论成果。在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人。他把权力分为三种：即立法权、行政权和联盟权(对外权)。
(2)洛克明确强调，立法权是国家的最高权力，它指享有权力来指导如何运用国家力量，以保障社会及其成员的存在与利益。其他国家机关(尤其是行政机关)应视为立法机关的派生机关。立法权对于国家起举足轻重的作用，为防范它堕落为专制的机关，必须采取以下措施：第一，把立法权与执行权区别开来，即实行“权力分立”。第二，不使立法机关成为常设机关。第三，限定立法权的范围：一是它必须遵循自然法精神，对于人民的生命和财产不得进行专断；二是审判工作不能以立法机关的临时专断命令为根据，而必须以颁布过的、经常有效的法律为根据，并由有资格的著名法官来执行；三是未经本人同意，不得取去任何人的财产的任何部分；四是它不能把制定法律的权力转让给其他人。行政权，洛克指的是以君主为首的内阁的法律执行权。按照洛克的意思，行政权实际上包括国家的全部治理和司法大权，它与立法权是分割开来的。洛克所说的对外权，包括战争与和平，联合与联盟，以及其他涉外权力。这个权力虽然是洛克提出的三权之一，但并不是一种独立于行政权之外的权力。由此可见，洛克的权力分立论并非主张三权分立，而仅仅主张立法权和行政权的两权分立。
2．孟德斯鸠的理论
(1)孟德斯鸠在《论法的精神》中极力强调政治自由，而政治自由以需要政府予以保障。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都有容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。
(2)孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。
(3)孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。具体讲，这种相互制约表现为四个方面：第一，立法机关由贵族院和平民院构成，这两部分各有其意见和利益，分别活动，互相行使否决权，可见立法部门内部具有互相牵制的关系。第二，行使机关有对立法的否决权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关决定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。第三，立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。第四，司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行情况有监督权。
(1)把这种权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。
(2)汉密尔顿在《联邦党人文集》一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部独立地行使这种权力。
(3)汉密尔顿关于三权分立与制衡的理论。
三、法治理论
1．洛克的法治理论。
2．卢梭的理论
卢梭认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国。卢梭的法治的基本内容是：首先，卢梭认为是立法权唯一地、永远地属于人民全体，即属于公意。反对以言代法。其次，法治要求严格按照法律办事，遵守法律，在法律面前人人平等。
3．法治理论的历史地位
法治的问题是中外法理学界长期反复争论而无统一认识的问题。人治与法治之争，在西方要追溯到古希腊柏拉图和亚里士多德。人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。
第四章哲理法学
第二节康德的《法的形而上学原理》
一、康德法哲学的几个基本概念
1．法的形而上学一般性术语是法理学和伦理学共通的概念，其中包括：“责任”是绝对命令表明的某些行为，它是自由行为的必要性。“义务”是任何人被允许去做或不允许去做的行为所受到一种责任的约束。义务是一切责任的主要内容。“物”是指那些不可能承担责任主体的东西。它是意志自由活动的对象，它本身没有自由。那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性可以为先验理性所认识的话，称为“自然法”。那些无真正的外在立法则无强制性的法律，称为“实在法”。对一种应该受谴责的有缺点的行为所承受的法律效果或后果便是“惩罚”。一项值得称颂的并为法律所承诺的行为的后果就是“奖赏”。
2．康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说，权利科学研究的对象是外在立法机关公布的法律的原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时，立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。
3．康德提出了其完整的法律的定义。法律可以理解“为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。法律的定义涉及三个方面的内容：第一，法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系；第二，法律只表示一个人的自由行为对别人的行为的自由的关系，它不涉及愿望或纯粹要求关系，也不考虑行为的仁慈或不友好；第三，法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容。
4．法律的普遍原则是：一个人的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和其他任何人的自由并存。一项法律权利，应该有两个方面的要件，一是这项权利有其法律的依据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。
5．康德从义务的角度，对法律进行了分类。他依照乌尔比安的三句法律格言把法律分为三种：第一，内在的义务，即“正直地生活!”含义是：不能把你自己仅仅作为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的。第二，外在的义务，即“不侵犯任何人”。第三，联合的义务，即“把各人自己的东西归给他自己”。含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。
6．康德从权利的角度对法律进行了划分。首先，自然的权利和实在法规定的权利。前者以先验的纯粹理性的原则为依据；后者是由立法者的意志规定的。其次，天赋的权利和获得的权利。前者是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖经验中的一切法律条例。这里，康德认为只要一种天赋的权利，那就是与生俱来的自由；后者是以天赋的权利为依据的权利。
二、康德的私法理论
1．康德认为权利最高一级的划分是天赋的权利和获得的权利，或者称为自然的权利和文明的权利。前者构成私法的内容，或者构成公法的内容。按照权利的这一种划分，康德将其法哲学的体系分为私法的理论和公法的理论。
2．在康德那里，没有完整的所有权概念，他所用的近似的说法是“我的和你的”。康德区分两种意义的占有，即感性的占有(指可以由感官领悟的占有)和理性的占有(指可以由理智来领悟的占有)。前者可以理解为实物的占有，后者可以理解为纯粹法律的占有。康德认为，占有的对象包括三个方面的内容：物、行为和相互关系。康德反复强调，真正的占有是理性的占有。
3．康德说，物权，或称“在一物中的权利”的真正的含义是：为我和所有其他人共同占有的物，通过原始的或派生的方式一个人使用该物的权利。
4．对人权是指占有另外一个人的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做出某种行为的力量。由一个人到另外一个人的财产的过渡，康德称为转让。通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另外一个人，这就构成契约。每一项契约都包括意志的四个法律行为：其中两个是准备行为，两个是构成的行为。两个准备的行为是要约和同意，作为商议这项事务的形式；两个构成的行为是承诺和接受，作为结束该事务的形式。
5．康德将契约作了形式上的划分：第一种契约是无偿的契约，属单方面的获得。这一类契约包括保管、借用和捐赠。第二种契约是负有法律义务的契约，属彼此相互获得，或者是交换的，或者是租雇的契约。彼此交换的契约包括物物交换、买卖、借钱或借物；出租或雇佣的契约包括出租一物给他人去使用、受雇去劳动和委托。第三种契约是告诫的契约，这种契约没有任何的获得，它仅仅是保证已经获得的东西。具体包括抵押品、保证人的责任和人身安全的保证。
6．康德还用货币和书籍的概念来说明契约的关系。他对货币的定义是：人们在彼此交换“互换物”中，继续维持人们勤劳的普遍手段。它规定一切其他构成产品或物品的价格。在书籍问题上，康德提及了知识产权的问题。
7．康德说，有物权性质的对人权专门涉及家属和家庭的权利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。
8。“意志的外在对象的理想获得”方式康德总结为三种：凭时效取得财产权的获得、凭继承或接替他人的获得和凭不朽功绩，或者因为死于好名声而要求的权利。
9．康德的时效理论主要涉及民法的占有时效。康德所谓“一位好名声的人死后继续存在的权利”，大体上是指人身权。
10．康德说，由判决规定的财产获得方式有四种：捐赠契约、借贷契约、再取得丢失物的权利和誓言的保证。
四、康德的公法理论
1．在公法理论方面，康德区分了自然状态和文明状态，自然状态可以看成是个人权利，即私法的状态。文明状态是公共权利，即公法的状态，或者称为法律的状态。法律状态下有公共的正义，公共正义指的是按照普遍的立法意志，能够让人真正分享权利的可能性的有效原则。公共正义分三种：保护的正义、交换的正义和分配的正义。
2．公法包括全部需要普遍公布的、为了形成一个法律的社会状态的全部法律。公法包括三个方面的内容：国家的权利和宪法、民族权利与国际法、人类的普遍权利，即世界法。
3．康德主张，国家起源于社会契约。
4．康德的三权分立思想。
5．康德认为，立法权只能属于人民的联合意志，“只有全体人民联合并集中起来的意志，应该在国家中拥有制定法律的权力”。文明社会的成员联合起来构成国家后，就是这个国家的公民。公民具有三种不可分割的法律属性，它们是：宪法规定的自由，即除了必须服从他同意或认可的法律外，不服从任何其他法律；公民的平等，即不承认在人民之中还有在他之上的人；政治上的独立，即公民依据他自己的权利和作为共同体成员的权利生活下去，不依赖他人的专横意志。
6．康德论述了若干宪法上的重要权利：
(1)最高权力的权利、叛国、废黜、革命和改革。康德说，一个国家的最高权力，对人民只有权利而无义务。对人民来说，不存在暴动的权利，更无叛乱权。
(2)土地权、征税权、财政、警察和检查权。康德认为，土地应该归立法权力具体化的统治者所有，但这里人民应该是国家的最高统治者。
(3)对穷人的救济。康德说，统治者是人民义务的承担者。
(4)委派官吏权和授予荣誉的权利。
(5)惩罚和赦免的权利。康德说，执行惩罚是统治者的权利。康德把赦免定义为减刑或完全免除对他的惩罚的权利。
(6)其他权利。康德在公民归属上采用出生地主义，即只要他生在该国，便是这国的公民，他们居住的地方就是他的祖国或国家。一个公民有移居出境的权利。统治者有权批准外国人移居入境的权利，有权决定把罪犯流放到国外的权利，还有权放逐其公民到国土之外的权利。
7．康德将自然法的理论应用到了国际法领域。民族权利包括开始作战的权利、战争期间的权利和战争之后的权利。国际法的关系包括一个国家与另外一个国家的关系，一个国家中的一个人与另外一个国家中个人之间的关系，以及个人与另外一个国家的关系。B．民族权利的原理有：民族之间的外部关系很自然地是一种无法律状态。在战争状态中，强者的权利占优势。民族之间有相互联盟的权利，这种联盟是松散型的，它随时可以解散，时时可以更新。
9．具体地说，民族的权利或者说国家在国际法上的权利有：
(1)要求本国臣民去进行战争的权利。
(2)向敌国宣战的权利。
(3)战争期间，一个被迫作战的国家可以采取各种抵抗方式和防卫手段。但康德反对使用邪恶的和不讲信义的手段，其中包括：指派臣民当间谍，雇佣臣民或外邦人去当暗杀或放毒者，收买特工去散布伪造的新闻等等。在战争中，征服者可以向被征服的敌人强行征税和纳贡。但是，不允许强行剥夺个人财产，掠夺其人民。
(4)战后的权利包括：战胜者提出条件并同意根据一定条件和战败当局达成和平的结局；交换战俘的权利，在交换时不能索取赎金，也不必在人数上要求平等；被征服的国家不会降为殖民地，被征服国的臣民不至于成为奴隶。
(5)和平的权利。其中包括：当邻国发生战争时，有保持和平或保持中立的权利；有设法使和平可靠的权利，即保证和平的权利；几个国家结成联盟的权利。
(6)反对一个不公正敌人的权利。
10．康德认为，各民族全部权利的最终目的是永久和平。“从理性范围之内来看，建立普遍的和持久的和平，是构成权利科学的整个的最终的意图和目的。”他确信，通过一个不断接近的进程，可以引向最高的政治上的善境，并通向永久和平。
第三节奥斯丁的分析法学
一、法律命令说
1．奥斯丁以为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。因之，命令可表述为：(1)一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；(2)如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；(3)该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。
2．命令有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一个法律或规则。但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为，这个命令就是偶然的或特殊的命令。
3．奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：(1)立法机关对实在法的“解释”；(2)废除法律之法和免除现存责任之法。(3)非完善的法律，或非完善义务的法律。另外，也存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，它们是：(1)仅仅设定权利的法律。(2)习惯法是“法律是一种命令”的例外。
“命令”是奥斯丁的法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”。奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。
二、“法律”一词的四种含义
1．奥斯丁关于法律的分类的思想。
2．边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，前者是立法学的范围，后者是法理学的范围。
3．严格意义的实在道德有三种：(1)生活在自然状态下人们所设立的规则，(2)主权设立的规则，但这里主权者不是政治上的优势者，比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律，或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律；(3)私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。
4．非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，也就是说，由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。
三、主权论
1．在一般情况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指，一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必须是两个特征的统一，即既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者；同时，那个明确个人或明确人类团体“并非”必须习惯地服从一个明确的个人或团体。正是这种肯定特征和否定特征的联合，导致了特定的优势者主权或至高，导致了一个特定社会(包括该特定优势者)是一个政治的和独立的社会。
2．奥斯丁把最高政府的种类分为两种：一个人的政府和若干人的政府。每一个最高政府要么是一个“君主制”(严格意义)，要么是“贵族制”(该词的一般含义)。奥斯丁又把贵族制(该词一般含义)的政府区分为如下三种形式：寡头制，贵族制(一词的特殊含义)和民主制。
3．在政府或政治社会的起源问题上，奥斯丁反对社会契约的国家起源论，而坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”的理论。几乎每一个政府都产生于这种一般原因：政治政府形成于的自然社会的大众急切地想逃离自然或无政府状态。
四、一般法理学
1．在奥斯丁看来，法理学只能是一般法理学，目的就是要将法理学从其他学科中分离出来，确立法理学研究的范围，以使法理学成为一门真正的科学。
2．奥斯丁列举了作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征：
(1)责任、权利、自由、伤害、惩罚和赔偿的观念；他们之间的相互关系，他们与法律、主权和独立政治社会的关系。
(2)成文法(或宣告之法)和不成文法(或未宣告之法)，由于相对术语在司法或不适当意义上的特征。换言之，直接来源于主权或最高立法者的法律，与直接来源于臣民或从属立法者(具有主权或至尊授权)的法律之间的特征。
(3)对世权(比如财产权或所有权)和对人权(比如契约权)的特征。
(4)财产权或所有权中的对世权，和源于财产权和所有权的各种受限制的权利。
(5)因契约而生、与对人权相对义务的特征，因伤害而生义务的特征，既非因契约也非因伤害，而因所谓“准契约”类比意义上义务的特征。
(6)民事伤害(或私违法)和犯罪(或公违法)中伤害或违法的特征，侵权行为法中，或违法(严格意义)和违反契约，或“准契约”而生义务民事伤害(私违法)的特征。
第六章历史法学
第二节萨维尼的历史法学
一、法律与民族精神
1．萨维尼关于法律本质的论述，算是他最具风格的法律理论。他说，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。
2．萨维尼称，法律和语言一样，没有绝对中断的时候。“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”
3．萨维尼认为，法律具有双重的生命力，首先，法律是社会整体的一部分，它与社会共存，不会突然消失。其次，法律是法学家所掌握的一门特殊知识。
4．萨维尼得出法律发展的所谓三阶段论：一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。
5．一种良好的法律制度应该有三个方面的要素：第一是法律的权威，第二是良好的司法官员，第三是简单易行的诉讼程序。
关于法律的权威，萨维尼认定是从前在整个德国盛行的普通法和各州法律的混合，而不是一部法典。萨维尼崇尚民族原有的习惯法或者说民族的精神，而反对新的立法。关于司法官员的问题，萨维尼提倡法学院和法院之间自由的联系，他觉得这种联系是使理论和实践相结合的最好的方式。
关于诉讼形式，萨维尼说，在普遍实行普通法的国家里，根本不可能存在编纂法典，但这并不意味着他们就没有民事的立法。立法有两个目的，一个是裁决论争，二是记录旧>-j惯。萨维尼认为，法院用临时性的指示或者指令形式解决争端，总比立法手续解决争端，要更好一些。
二、立法和法典编纂
1．萨维尼的一贯立场便是崇尚习惯法，而反对立法，反对法典编纂。他说，立法经常对法律产生诸多影响。首先，立法者在修改现行法律的时候，可能受国家至上理论的影响。其次，立法可以减少法律的模糊性。
2。萨维尼比较研究过当时的三部法典：、《拿破仑法典》、《普鲁士民法典》和《奥地利民法典》。他对《拿破仑法典》的评价是，这部法典的政治因素所起的作用超过了技术因素所起的作用，为此萨维尼对《拿破仑法典》持强烈的批评态度。对于《普鲁士民法典》，萨维尼基本持肯定的态度。他认为，普鲁士民法典是在没有任何外部压力下制定的，它与地方性的法律渊源有着密切关联。而对于《奥地利民法典》，萨维尼称赞有加，他说奥地利法典是完美的，更适合于德国。
3．萨维尼主张要审慎地对待法典编纂，他借用培根的话说，除非有紧迫的必要性，否则绝不要从事编纂法典的工作。只有在文化和知识超过前一时期的时候，才能从事这一工作。萨维尼的结论是，“现行法不能修改，只能保留”。
4．法典要作为唯一的法律权威，实际上就要求法典对可能出现的每一案件作出明确的判断和指示。而法理学最困难的问题就是区分主要原理和规则之间密切关系以及准确的程序。法典的独到之处，在于确立一种新的法律权威，以取代真正的法律权威。这里的真正的法律权威指的是民族精神和民族的个性。结果是法律权威意见并不能从民族的道义力量那里得到支持，而只能求助于法典形式。
5．萨维尼称，尺要法律积极有效，编纂法典是没有必要的，甚至在情况对它最有利的时候也没有必要。
6．萨维尼认为，德国这种“普通法的主要渊源却来自查士丁尼的法律著作”。
7．萨维尼主张他所在的那个时代的德国法并不渊源于古老的日耳曼法，而是来源于罗马法。他并且认为，德国法继受罗马法是“普通习惯法走向现代之最伟大和最显著的行为”。因此，萨维尼被认为是历史法学中罗马法派的分支，正好与艾希霍恩的日耳曼分支相对。萨维尼是从外来法即罗马法中找德国法的渊源。B．萨维尼声称，对于法学家来说，他必须具备两种精神：历史的精神和系统的精神。
9．．对于萨维尼反对立法和法典编纂以及对于德国法学家的不信任，黑格尔说，“否认一个民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱”。马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。霍姆斯则指出萨维尼没有找到法律发展中的社会利益。
10．庞德把萨维尼的历史法学归纳成三个特征。第一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对于18世纪以来西欧广泛立法运动的一种反叛。第二，萨维尼用一种唯心主义的方法来解释历史，其中既有17—18世纪的自然法学的影子，也有19世纪黑格尔的历史哲学。第三，历史法学强调法律规则背后起作用的社会压力，从而使社会法学的出现开辟了道路。
第七章社会法学
第二节欧洲的社会学法学
一、埃利希的“活法”理论
1．奥地利法学家埃利希被公认为是法律社会学的主要奠基者之一，他的主要著作是《法律的自由发现和自由法学》和《法律社会学基本原理》。埃利希认为，“法律的发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”。
2．埃利希认为，社会就是具有相互关系的各种人类联合的总和。人类的各种联合具有低级和高级之分。
3．埃利希指出，在任何情况下，都必须把下列三种因素从法律的概念中排除出去：第一，法律由国家所创立，第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础，第三，法律强制是判决发生效力的基础。
4．埃利希把法律分为两类，一类是国家制定的法律，即国家的法律，另一类是社会秩序本身。法律和其他社会规则的区别在于：法律的对象是社会舆论认为最重要的事件，此外，与其他规律相比，法律要以更明确的用语加以表达。
5．按照埃利希的观点，不仅法律先于国家出现，而且立法和司法活动也先于国家出现。
6．埃利希的社会法学思想的另一个重要内容，就是强调对“活法”的研究。他认为，“活法”是联合体的内在秩序，即与由国家执行的法律相对的社会执行的法律，简单地说，就是支配生活本身，不曾被制定为法律条文的法律。离开活法的社会规范，就无法理解实在法。活法的知识还具有一种独立的价值，它构成了人类社会法律秩序的基础。
7．埃利希认为，这种活的法律的知识来源有两个，第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察。“现代法律性文件”是活的法律的首要来源。
1．法的起源论
(1)耶林的《为权利而斗争》标志着一种新的法律研究方法的诞生，有人称之为目的法学，有人称之为一种社会法学。
(2)在“法的起源”问题上，耶林批判了历史法学关于法的起源的看法，他提出，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”。法的生命即是斗争，这包括国民的斗争、国家权力的斗争、阶级的斗争和个人的斗争。
(3)耶林区分了两种意义上的法，即客观意义上的法和主观意义上的法。前者指的是由国家适用的法，原则的总体，生活的法秩序；后者指的是对于抽象的规则加以具体化而形成的个人的具体权利。耶林论述的重点是主观意义的法。
2．为权利而斗争的理由
(1)斗争是法的生命。
(2)为权利而斗争是对自己的义务。
(3)主张权利是对社会的义务。
(4)为国民生活权利而斗争的重要性。
3．《为权利而斗争》是一个标志，它反映了19世纪末20世纪初法学理论的变迁，其中首要的是，它反映了历史法学是如何最后过渡到社会法学的。用功利主义取代浪漫主义，用追逐权利和利益取代崇拜民族精神，从注重客观权利到注重主观权利，直接为社会法学的产生铺平了道路。在耶林的另外一部著作《法律的目的》中，耶林对于法律所保护的利益进行了分类。
三、韦伯的法律理想类型
1.韦伯称，理论的研究“不是要用抽象的一般公式把握历史现实，而是要用必然具有独特个性的各种具体生成的关系体系把握历史现实”。
2．韦伯区分了三种典型的统治结构，一是“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点，二是“传统”的统治，以家长制为代表，三是“个人魅力”的统治，政治的结构建立在个人的权威基础上。
3．政治共同体区别于其他社会组织的独特之处仅仅在于它在其领土之内行使特别持久的权力，有一套合法性的法律规则。这种规则体系就构成了“法律秩序”。
4．在韦伯那里，“形式／实质”和“理性／非理性”是法律秩序理论的两对基本尺度，人类早期社会的法律以非理性的法律为主。法律从非理性向理性和形式体系方向的发展，便是现代法律制度形成的标志，而现代法律制度相应地区分为实质的理性和形式的非理性。韦伯心目中法律秩序的最佳模式是形式理性的法律，在现实社会中的代表就是19世纪德国的学说汇纂学派。
5．韦伯在其《新教伦理和资本主义精神》与《经济与社会》中明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。
6．韦伯认为，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合，中国法是一种“家产制的法律结构”。法律体系形成有两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序；法律具有可预见性，另外一个是经过专f7训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生‘西方式的法律秩序。
第八章新自然法学
第二节自然法与人权理论
一、马里旦与人权宣言
1．雅克·马里旦是当代著名的新托马斯主义哲学家和法学家。他是第二次世界大战后自然法理论的主要倡导者之一，特别是他所倡导的、独具风采的人格主义的学说，是第二次世界大战后西方人权思潮的先驱，并成为这股人权思潮的法哲学理论的奠基人之一。
2．马里旦的主要著作有：《哲学导论》(1930)、《宗教和文化》(1931)、《现代世界中的自由》(1933)、《真正的人道主义》(1938)、《人权和自然法》(1943)、《基督教和民主》(1944)、《人和国家》(1951)、《论历史哲学》(1957)等。其中作为法律理论的专著，当属《人权和自然法》、《人和国家》两本书。
3．自20世纪20年代后期始，马里旦积极参与的世界人权活动有：对1929年10月国际法协会在纽约通过的《人权国际宣言》、对印度爱国者甘地的非暴力抵抗运动作专题评述；猛烈地抨击纳粹德国种族灭绝之类的反人权的罪恶行径；赞扬美国罗斯福总统“新政”中有关人权的改良政策；二战后经常应邀参加联合国所举行的人权活动；1947年11月6日，出席联合国教育、科学和文化组织召开的人权问题的第二届世界会议；参与了1948年联合国《世界人权宣言》的起草工作。
二、人权的哲学基础是自然法
1.马里旦认为，“就人权而论，对一个哲学家关系最大的事情就是人权的理性基础问题„„人权的哲学基础是自然法。”
2．马里旦认为自然法包含有两种要素：一是自然法的本体论要素，一是自然法的认识论要素。
3．自然法的本体论要素，指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态。所谓“发生作用的常态”，是指一个理智存在物为了本身的特殊需要和特殊目的，“应该”在其成长或行为方面达到完美程度的那种正当方式。
4．自然法的认识论要素，指被人们所知道的、在实际上指导人的实践理性的自然法。它是人行为的尺度。自然法是一种不成文法，对自然法的知识是随着人的道德良知的发展和认识能力的提高，而一点一点增加的。这里，马里旦区分了法律和对法律的知识两种。自然法的认识论的要素更多地是指后者。对自然法的知识，马里旦复活了托马斯·阿奎那的方法，即人的理性是通过人类本性的倾向的指引来发现自然法。
5．以自然法的认识论要素为根据，马里旦提出自然法的动态方案理论。即对自然法的认识，便是不同的自然法学说。
6．马里旦强调，人权是同人的尊严与人的价值联系在一起的。同样，人的尊严与价值，只能在自然法中得到解释。并且，这种自然法最终归结为神的永恒法所建立的秩序。
三、人权的分类和内容
1．马里旦在《人权和自然法》一书中，把人权划分为三大类，即人格权、公民人格权和劳动人格权利。
2．人格权通称为人权，包括以下广泛的具体权利：生存权；人的自由权，或人用上帝和社会法律来引导自己生活的权利；追求理性和道德人生完美的权利，按上帝指引的道路追求永恒生命的权利；教会和其他宗教家族自由从事精神活动的权利；追求宗教职业的权利，宗教秩序和团体的，自由；自己选择婚姻权利和建立家庭的权利；尊重宪法的家庭社会权利；保持一个人身体完整的权利；财产权；最后，每个人被当作一个人，而不是一件物来对待的权利。
3．按照马里旦的观点，有两种情况是国家所不能干涉的。第一，真理的世界(科学、智慧和诗歌)就其性质而言，属于一个高于政治共同体的领域。第二，内心的隐私和自由的行为、道德律的世界、信仰上帝的良知，所有这些本性上属于超自然的秩序，也不容国家插手。
4．公民人格权，又称政治权，包括：每一公民积极参加政治生活的权利，特别是平等的普选权；人民制定国家的宪法，决定他们自己政府形式的权利；结社权(这种权利只受维护共同的善由法律规定的必要限制)，其中特别是形成政党或政治学派的权利；调查和讨论权(表达自由)；政治平等，在国家中每个公民安全和自由的平等权；每项保证独立司法权的平等权；允许公民平等地参与公共服务和自由选择各种职业的平等的可能性。公民人格权直接来源实在法和政治共同体的基本宪法，而不直接依赖于自然法。
5．马里旦从亚里士多德的“人是政治的动物”这一命题开始，对人权问题展开论述。
6．马里旦提倡要建立多元政党和多元政治流派的制度，批评一党制。
7．公民人格权是真正政治民主的根基，有公民权而生的宪法和政府便是首要和最基本的政治权利。这种权利只从属于正义和自然法的要求。B．劳动人格权在内容上包括有：自由选择自己工作的权利；自由形成职业团体和工会的权利；工人被社会视为成年人的权利；经济团体(工会和劳动者联合会)及其他社会团体自由和自治的权利；用一种联合体制的企业共同所有权和共同管理权代替现行工资体制，也是一种“劳动权能”；救济、失业保险、疾病津贴和社会安全的权利；根据社会团体的可能性，免费分享文明的基本物质和基本福利的权利。
9．在劳动中的人权问题上，马里旦强调如下几点：第一，劳动者的尊严。第二，取得一定水平的劳动报酬即所谓“平等的工资权”。第三，集体行动的自由。
10．马里旦站在天主教思想家的立场上，认为真正的非奴役制只有在上帝那里才能到达，天国才是人类最终获得人权的地方。
11．在《人权和自然法》一书中，马里旦还提到对国际秩序方面的权利的研究问题，虽没有展开，但已包含着其后来大肆推崇的世界主义的国家观和法律观。
四、人权的理论分析与评论
1．马里旦在其《人和国家》一书中，把人权划分为：“一般人权”和“特殊人权”两类。而在分析一般人权之前，它设定“自然法”、“实在法”和“国际法”三个概念。
2．按照马里旦的看法，美国罗斯福总统提出的所谓“四大自由”，包括：(1)在世界上任何地方的言论和表达的自由。(2)在世界上任何地方任何人信仰上帝的自由。(3)各民族摆脱匮乏或贫乏的桎梏而生活的自由(“免于匮乏道德自由”)。(4)摆脱恐惧或桎梏而生活的自由(“免于恐惧的自由”)，与法律的要求相一致。
3．马里旦声称，自然人权是不可让与的，因为它们从人的本身为依据，而人的本性又是任何人都不能丧失的。不过，这有两种情况：其一，有些人权，如生存或追求幸福权，它们是绝对不能让与的。其二，有些人权，如结社或言论自由权，这些权利只是基本上不能让与的。
4．在权利是否受限制问题上，马里旦提出了权利的享有和权利的行使两个概念。
5．在论述特殊人权时，马里旦区分了“新”权利和“旧”权利。其一，“旧”权利，大体上指作为一个人类和社会的人所享有的权利即个人权利，核心便是自由的相互协议权和私有权。其二，“新”权利则指社会方面，特别是经济方面的权利。在《人权和自然法》里系统论述的“劳动人格权”，正是这种权利。马里旦强调，新旧权利的关系要侧重把握以下两点。其一，人类新旧权利之间存在着矛盾和对立。其中的根本原因，可以用自然法的理论加以解释。其二，新权利和旧权利之间的矛盾是可以调和的。
6．马里旦比较了三种对立的人权学说，即自由个人主义人权说、共产主义人权说和人格主义说，特别是比较了三者对于人类尊严的标志的主要观点。自由个人主义认为人类尊严的标志，主要是每个人单独处理自然财富，以便任意做他所要做的任何事情的力量。共产主义人权说认为人类尊严的标志，主要是使这些同样的财富服从社会团体的集体指挥，以便解放人类劳动并取得对历史的控制的力量。人格主义人权说则认为人类尊严的标志，主要是使这些自然财富服务于人的道德和精神的福利或人的自主自由的力量。马里旦所维护的是所谓人格主义的人权理论。
第九章经济分析法学
第二节社会成本问题与事故成本问题
一、科斯定律
经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇《社会成本问题》(1960)论文。在这篇论文中，科斯提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失一赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，这种可以同时增进交易双方经济效益的效果，后来被称之为帕累托最佳。这种帕累托最佳同样出现在以下情形中：铁路公司的火车穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”成反比。铁路公司的收益(铁路营运收益减去对农场主的赔偿)与农场主的收益(从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失)之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们称之为“科斯定律”。
二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系
1．事故成本
1970年发表的《事故成本》主题，就是用经济学的方法减少交通事故的成本。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类，一类他称之为“第二性事故成本缩减”和“第一性事故成本缩减”。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，指的是禁止超常风险的行为。行为是否具有超常风险的性质，应该由市场来作出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，指的是让导致事故的行为人承担事故的成本。
卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说，其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。
2．规则体系
1972年，卡拉布雷西与他的学生梅拉米德在《哈佛法律评论》上发表了长文《权利规则、责任规则和不可转让性：一个权威的视角》，系统地阐述了他的经济分析法学的理论。他认为，法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属；权利是可以用来买卖的，因此除了决定权利归属之外，法院还要对随后的权利进行保护，从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。
(1)权利设定的考量因素
权利设定要考虑到三个方面的因素，其一，经济效益，其二，财富分配，其三，某些正义的考量。
(2)权利的法律保护
权利初始设定之后，随后的问题是法律如何来保护这些初始的权利。卡拉布雷西提出了三组规则，那就是权利规则、责任规则和不可转让规则。
(3)权利设置与规则保护在公害一污染案件中的运用
公害一污染纠纷发生后，双方当事人之间同时涉及到权利设置和规则保护问题。卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利配置给被告，权利保护适用财产规则。按照逻辑排列，应该有第四种情形，这就是卡拉布雷西自认为他最大发现的第四条规则。这第四条规则是讲：权利授予给公害者或污染者(被告)，而权利保护则适用责任规则。
在卡拉布雷西看来，他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。
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