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反不正当竞争法律制度
一、不正当竞争行为的特征
不正当竞争行为是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
其基本特征是：
（一）主体是经营者
如何理解经营者？根据《反不正当竞争法》第二条第2、3款的规定，反不正当竞争法只适用于经营者的行为，而不适用于经营者以外的其他单位和个人的行为，但是，如何理解经营者的内涵和外延，直接涉及到反不正当竞争法适用范围的大小和责任主体的确定。
在理论界和实际部门，对经营者的理解，在角度上存在不同。有的是从权利能力的角度来理解经营者。按照这种理解，只有具有从事商品经营或营利性服务的权利能力即主体资格的人，才能成为经营者，其他没有这种资格的人，即使从事了商品经营或营利性服务，也不是经营者。而有的则从行为性质角度来理解经营者。按照这种理解，只要行为人从事了商品经营或营利性服务活动，不管其是否具有实施这种行为的资格，都有属于不正当竞争法中所称的经营者。这种认识上的差别，必然导致法律适用上的巨大差异，以致在实践中对同一案件有绝然不同的看法。
然而，这种根据主体资格来解释经营者，将使反不正当竞争法的适用遇到了一些障碍，诸如：
1、企业职工侵害商业秘密怎么办？如果从主体资格角度理解经营者，那么企业职工显然不属于经营者之列，因而也就不能成为侵害商业秘密的主体。
2、在商业贿赂中，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人个人行贿时，该法定代表人或者具体经办人显然不是经营资格意义上的经营者，此时可否作为受贿主体而而予以处罚？反不正当竞争法第八条第一款后段规定的“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，对方单位或者俱在帐外暗中收受回扣的”，这里的个人，无疑包括作为对方单位的法定代表人或者具体经办人的个人。
3、没有经营资格的主体从事经营活动的现象在社会生活中所在多有，尽管从法律角度讲这些行为是非法的，但如因此否认其经营活动的经营性质，显然与客观事实不符。
4、农村承包经营户从事经营活动的特殊情况。《民法通则》第二十七条规定，“集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。据此规定，农村承包经营户按照承包合同规定从事经营活动的，如出售农林牧副渔产品，不需要办理专门的工商登记，此时进行不正当竞争的，如出售产品时伪造产地或者作引人误解的虚假表示，当然可以适用反不正当竞争法予以处罚。
我认为，从行为角度对经营者进行界定有其明显的合理性。
首先，符合法条的文意。反不正当竞争法对经营者的界定有两个要点：一是行为的性质，即经营者从事的行为必须是商品经营或者营利性服务；二是主体的类型，即包括法人、其他经济组织和个人。
其次，符合反不正当竞争法的立法目的。再次，从主体到行为的认定方式具有合理性。
最后，根据行为认定经营者可以使反不正当竞争法的适用更为严密。
根据行为角度界定的经营者可以分为三个类型：
1、具有合法经营资格的经营者；
2、没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。包括可以办理但自始未办理；曾经办理但后来没有了营业执照；不准办理营业执照并从事经营活动的经营者。
3、不是经营关系中的权利义务的承担者，但实施了妨害竞争的行为的人。如企业的职工或代理人在代理或代表企业从事经营活动中，为自己的利益实施不正当竞争行为（收受回扣）等。这些人是一种竞争关系的辅助人，一些国家的竞争法也明确地将其视为经营者。
（二）不正当竞争行为是滥用竞争权的行为，具有违法性（严格的法定主义还是一般条款主义）
（三）主观上是出于故意
（四）所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的竞争秩序
二、擅自使用他人商业标记行为（假冒仿冒行为）
（一）概述
我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。有的称之为混同行为，有的称为市场混淆行为，有的称为仿冒行为，也有的称为欺诈性交易行为等。它们反映了论者不同的观察角度。
我倾向于将此类行为称为擅自使用他人商业标记的行为，因为无论是商品或服务的商标、名称、包装或装潢，还是经营者的名称或姓名，或者商品的质量标志、产地标志，还是其他各种形态的商业标志，都是特定经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，它们的共同属性是商业标记。这些广泛意义上的商业标记，不仅是此经营者区别于彼经营者、此商品或服务区别于彼商品或服务的象征或记号，而且通常还代表了特定经营者的商业信誉及其经营的商品或服务的声誉。经营者通过这些标记或符号，展示和维护其商品声誉和商业信誉，进而保持和获取优于其他经营者的经济利益和竞争地位。商业标记的这一特性，使用权其在市场竞争中很容易受到其他竞争对手的假冒或仿冒。保护工业产权的巴黎公约及德国、日本等国的法律都将此作为规制的对象。
（二）假冒他人注册商标
1、假冒他人注册商标的定义
对于假冒他人注册商标的行为，商标法、反不正当竞争法和刑法都有涉及，但这些法律都没有对此作明确的、定义性的规范。因此，对于何为假冒他人注册商标，有广义（商标侵权）、中义（未经所有人的同意在同一商品或类似商品上使用与注册商标相同或相类似的商标）和狭义（刑法上的假冒）三种理解。
作为不正当竞争的假冒注册商标应采中义的理解。
2、商标法与反不正当竞争法的关系
有联系又有区别：首先，两法保护利益的侧重点不同；其次，反不正当竞争法对商标法起着某补充作用。这主要体现在：（1）商标法原则上只禁止在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标，除非他人的注册商标是驰名商标，否则商标法并不禁止行为人在非同类、非类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标。而反不正当竞争法并不以同类或类似商品为限。只要假冒或仿冒他人注册商标的行为足以引起购买者的误认或混淆，这种行为就可以构成不正当竞争而受到禁止。我国现行反不正当竞争法没有明确规定禁止这种行为，受害者只能借助于一般条款来要求行为人承担民事责任。（2）我国商标法原则上仅保护注册商标，不保护未注册商标。根据立法者的本意，反法也保护注册商标，不保护未注册商标。但反不正当竞争法可对未注册商标提供保护。因为未注册商标也有其利益，只要足以引起误认。我国现行反法对此没有明文规定，可通过适用一般条款要求假冒人或仿冒人承担民事责任。（3）反向假冒等其他商标侵权行为。在商标法未明确禁止反向假冒等其他商标侵权行为的情况下，反不正当竞争法可以禁止这些行为。现修改商标法后明确规定反向假冒属于侵犯注册商标专用权的行为。
3、商标与企业名称混淆问题
将商标与企业名称混淆的行为包括：将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；或者将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。根据国家工商总局工商标字（1999）第81号文件《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定，处理商标与企业名称的混淆应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。
（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
我国知识产权虽然对外观设计、著作权作了保护，但无法对知名商品特有的名称、包装、装潢提供一般性的全面的保护。这样就使现实生活中众多知名商品特有的名称、包装、装潢实际上游离于法律保护之外。反不正当竞争法第5条第2款填补了这一空缺，为知名商品特有的名称、包装、装潢提供了一般性的保护。
反正当竞争法第5条第2项没有对知名商品及其特有的名称、包装、装潢作任何定义和规定。为了克服法律规定原则性较强、操作性不够的弱点，便于行政执法机关和司法机关适用法律，国家工商行政管理局1995年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对知名商品以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。
如何认定知名商品？
从理论上讲，知名商品的认定可采用两种方案：一是由有权机关定期认定并公布本地区的知名商品，同时定期或不定期地公布这些知名商品特有的名称、包装、装潢。二是，不进行事先的认定和公布，而是等到假冒或仿冒行为发生以后，由行政机关相处违法行为或由受害人通过司法机关向违法人主张民事权利时，再具体认定有关商品是否知名，并同时认定该商品的名称、包装、装潢是否为该商品所特有。这种认定的结果只是在个案中认定的法律事实，并不具有普遍的效力。从《若干规定》的规定看，显然倾向于第二种方案。该若干规定在第3条第1款规定“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，第4条又规定：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这一规定的出发点是防止仿冒。
我们认为，若干规定第3条第1款规定的是知名商品的积极标准，第4条规定的是消极标准。由于积极标准要求对相产品市场进行界定，而无论是在理论上还是在实践中，界定相关产品市场都具有较大的人为性，因此单独采用积极标准认定知名商品并不妥当。另一方面，消极标准中所包含的反推规则往往不符合事实，与其说消极标准是提示了知名商品本质特征的一项实质要件，不如说它是一种旨在减轻受害人举证责任或执法机关查证负担的证据规则。因此单独采用消极标准认定知名商品也是欠合理的。我认为，应当采用下列三个步骤来认定知名商品。
第一步，考察是否存在有关商品的名称、包装、装潢被行为人假冒或仿冒的事实。
第二步，如果认定存在对关商品的名称、包装、装潢进行假冒或仿冒的事实，则可适用反推规则，推定行为人假冒或仿冒的商品是知名商品。但是这仅是推定而已，而且这种推定是可以反驳的，应当允许行为人提出相反的证据，证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品。在行为人无法证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品时，初步认定该商品是知名商品。
第三步，结合积极标准所提出的条件，考察这种商品在合理界定的相关市场上是否具有较高的知名度，是否为相关的购买人和竞争对手所知悉。这里，可以考察下列主要因素：该商品在市场上的销售时间；该商品的销售区域；该商品在市场上的销售额；该商品的市场战胜份额；该商品的广告促销范围和程度；该商品的商标是否驰名商标；该商品的声誉；有关部门进行市场调查的结果；相关主管机关的意见。此外，还可以对生产该商品的企业的历史和经营规模、该商品的评优获奖情况、该商品被认定为知名商品的纪录等相关因素一并加以考虑。
注意在认定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢时，要注意两个条件：
1、擅自使用即行为人主观上具有故意；
2、使用的形态：假冒和仿冒。而对是否仿冒的认定，应以一般消费者施以普通注意下所作的判断及比较商品标识的整体形象和主要部分这一原则加以考虑。
同时，假冒和仿冒的构成并不限于直接使用于自己生产的商品上，还包括单纯制造或销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为。洒鬼酒案即属此类。
（四）擅自使用他人企业名称或姓名
我国反不正当竞争法第5条第3项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，这一规定弥补了《企业名称登记管理条例》对企业名称保护专用权保护的不足。
企业名称即商号与商标的共同之处是在于它们的识别功能，不同之处在于商号是用来将一个企业区别于他企业，而商标是将一个企业的商品或服务区别于他企业。
擅自使用他人企业名称或姓名的实质是为了通过仿冒混淆，引起公众误解，诱使消费者误购，从中牟取非法利益。因此，根据《保护知识产权巴黎公约》和我国《反不正当竞争法》的规定，仿冒他人企业名称的混淆行为的构成要件有四个方面：第一，企业名称是知名的并具有显著的区别性；第二，企业名称权为经营者独有；第三，他人擅自使用；第四，引人误解。企业名称知名度的判断标准是企业名称的显著性和在相关公众中的知名度，这也是判断企业名称是否引人误认的重要前提。知名的企业名称的认定标准是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉。知名的企业名称的认定标准是反向和客观的标准。企业名称被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认为是该企业的商品的，该企业的名称即可认定为知名的企业名称。这里面需要注意，只有在满足以下两个条件时方可构成知名的企业名称：一是，企业名称应当依照使用在先的原则予以认定；二是企业名称被他人擅自作相同或者近似使用，可以根据核心部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。由于一般购买者总是处于一定的区域，因此在确定误认时，必须首先确定该企业名称知名度所达到的影响是否及于该区域。值得讨论的是：
1、未经在一个国家申请或者注册的厂商名称能否获得该国家的保护
2、在广告宣传中借用其他企业的名称是否违反不正当竞争法的判断标准
（五）伪造或冒用质量标志和伪造产地
1、伪造或冒用质量标志行为
质量标志是指证明经营者的商品质量达到了一定水平的符号或标记。质量标志主要包括认证标志、名优标志和其他质量标志。
1）认证标志
它是指认证机构证明商品符合认证标准和技术要求而由认证机构颁发并准许在商品上使用的专用质量标志。根据1992年1月23日我国国家技术监督局通过的《产品质量认证证书和认证标志管理办法》，我国的认证标志由国务院产品质量监督管理部门统一管理、统一审批、统一发布其样式。认证标志有方圆标志、长城标志和PRC标志。
2）名优标志 3）其他标志
在我国，环境标志作为一种证明商标，性质上属于认证标志的范畴。产品获准使用环境标志，不仅表明该产品质量合格，而且在生产、使用和处理处置过程中符合特定的环境保护要求，与同类产品相比，具有低毒少害、节约资源、保护环境等优势。1994年5月，由国家技术监督局授权的中国环境标志产品认证委员会成立，该委员会根据《环境标志产品认证管理办法》开展环境标志认证工作。现已制定并公布多类环境标志产品技术要求。
绿色食品标志也是一种证明商标，已由中国绿色食品发展中心在国家商标局注册。绿色食品标志同样也属于认证标志的范畴。
伪造或冒用质量标志的行为可以分为两类：一类是经营者杜撰出在客观上并不存在的认证标志、名优标志或其他标志，并在其商品上使用，即经营者无中生有地伪造并使用质量标志。第二类是客观上存在着某种质量标志，经营者在无权使用这些质量标志的情况下，假冒他人才有权使用的认证标志、名优标志或其他标志，或者将自己获得的质量标志使用在并未获得该质量标志的产品上。
2、伪造产地标志
三、虚假宣传的不正当竞争行为
在二十一世纪的商业竞争中，可以说谁手中握有行销利器，谁就能取得决定性的胜利。这一行销利器就是广告。
广告在现实生活中可谓无处不在。广告在厂商和消费者间是扮演着红娘的角色，搭起两者间沟通的桥梁。而知情权是消费者重要的权利，而要保护知情权最重要的工作便是要加强商品广告的管理。这也是反不正当竞争法规制虚假宣传的立法原由。
（一）什么样的广告是竞争法需要规范的广告 商业广告。所谓商业广告是以广告主的名义，透过大众传播媒体，向不特定的大众，传达商品或劳务的存在、特征和顾客所能得到的利益，经过消费者理解满意后，以激起其购买欲或为灌输某特定观念等所做的付费广告。
商业广告在影响消费者行为上扮演以下多重功能：（1）情报性功能；（2）劝服性功能；（3）教育性功能；（4）艺术性与娱乐性功能；（5）制造消费者阶层典型的功能；（6）建立厂牌形象的功能；（7）建立厂牌形象的功能。
因此，厂商对其产品或服务的商业广告应负起责任。问题是：什么样的广告有虚伪不实之嫌呢？首先，必须了解广告诉求的表现形式，通常可分为二种，第一种是直接有关产品内容优劣等事实上诉求。第二种形式即是情绪性的诉求，（二）判断不实广告的基本原则及其要件
1、判断不实广告的基本原则
（1）依一般消费者的认知来解释广告所传递的信息（2）整体观察及比较主要部分原则（3）异时异地隔离观察原则
2、不实广告的构成要件
（1）广告的陈述或表示须有欺骗的倾向或可能（2）广告的陈述或表示须能欺骗相当数目的消费大众
法律所保护的消费大众必须这些可能受到欺骗的消费者具有通常购买者所能合理认识商品或劳务的商业意义的理解能力，除此之外，尚须这些成为不实广告受害者的人数应到达某程度有意义的比例，才会成为反不正当竞争法所规范的不实广告。
大致说来，以美国为例，相当数目较常采纳的数据比例是从百分之二十至百分之二十五，然此并非绝对。如果不实广告所可能造成的潜在损害越大，则该数据比例越低。一般而言，凡有关人体健康的不实陈述，可能会危害个人健康或生命安全或是针对某特定对象的不实陈述，此一数据均可能相对降低至百分之十五左右。
总之，在传统定义下的欺骗的倾向或可能，只要求有相当数目而非全部的消费者均受该不实广告的欺骗。法律并无意建立一个严格的数量标准，也从不要求行政机关须提出有关此相当数据方面任何形式的证据，其目的在使行政机关能灵活运用法律规范不实广告的精神，以达到防止危害社会公共利益的不实广告。
（3）广告的陈述或表示须具有实质重要性
换言之，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。
问题是：对于产品或服务本身无直接关联的事项进行不实说明是否会成立不实广告？
台湾曾有一案：甲百货公司庆祝桃园分店开张，乃在其各分店悬挂“甲百货公司与您联手，迈向二十一世纪”的红布条并在其后标示“承德店、南西店、五股店、香港店、东京店”，但经查甲百货公司在香港、东京并未开设分店，请问此则广告是否可成立不实广告？
（三）常见的不实广告的类型
1、广告宣称产品经过测试或验证
验证的不实广告可以有多种不同的形式表现，较常见的形式有：
（1）在广告上宣称其产品曾经测试过，暗示这一测试即相当于证明该产品的品质或性能等方面的表现。（2）在广告上明白宣称参考某调查报告的结果，暗示该产品的性质或性能已经被验证。（3）以间接方式暗示产品曾经经过测试，而形同该产品的性质或功能业经验证的不实暗示。
2、广告上的产品示范而构成的不实广告
3、以第三者推荐作为广告诉求的方式
厂商为求打动消费者的心，常以推荐方式促销其产品，这种方式可分为二种：一种是利用一般人或是名人在传播媒介上表示他们个人产品的满意度，这又可分为具名和不具名；另一种，则是利用某方面权威学者或专家的权威性，来告诉消费者使用某产品的优点。
4、使用其他品牌的产品作比较的广告
各国对比较比较广告的立法基本上可以分为三种：第一种是主张比较广告原则是违法的，如法国、意大利等；第二种是主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国；第三种是对比较广告限制比较少的国家，如美国、加拿大和英国等。我国《广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第十四条规定药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。第四十条规定了违反了第十二条规定的行政处罚措施。综合上述规定看，我国的立法对比较广告采取的是原则允许、例外禁止的立法模式。
比较性广告常发生于厂商将竞争对手的产品与自己的产品，就品质、价格或其他内容立于相对性比较的场合。在此处，厂商虽然并未指名其余竞争者的厂牌，但结论一定是自己的产品较优越。一般比较性广告往往援引第三者所做的实验报告，但也有自行做分析比较产品优劣，不论何者，“客观真实”与否是比较性广告问题的核心。因为比较性广告可以提供消费者更详尽的产品知识，有助于消费者作选择，原则上宜加以鼓励，但如是以不实的数据加以比较，或只提本身产品的优点而对竞争对手产品的优点略而不提，甚至予以窜改，即构成不实隐藏行为，不但可能成立不实广告，也会产生商业诽谤问题。
在日常生活中，比较广告可分为四类：（1）自己广告虽实在，却指明他人广告不实；（2）自己广告已有不实，却称别人广告不实；（3）别人产品不佳，以显自己产品优越；（4）挑有利自己的项目，比较他人不利项目。
5、广告资讯故意强调不具重要性的事实
如果广告诉求陈述一项虽为真实但不具重要性的事实，却向消费者不实地暗示该事实的重要性也会构成所谓“重要性的不实广告”。例如，在香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，暗示少量的此类物质对消费者无害，但此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义，但这一广告方式很容易使消费者产生错误的认知，而达到广告背后真正的目的。美国法院认为这种广告的违法性在于厂商以此种方法曲解事实的重要性，使消费者所认知的信息与广告表面上所企图传递的信息正好相反。例如，甲狗食品公司在广告上宣称其产制的狗食物罐头可以提供狗所需要的牛奶蛋白质，但据专家研究狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。这就使此广告有不实广告之嫌。
重要性的不实广告并无须外在证据来证实该暗示的存在，因为从媒介传播特征来看，传播媒介所传递的信息必有其重要性。更明确地说，消费者对一项广告信息会认为，如果它不重要的话，厂商就不会告诉我这则信息。因此外在证据在此并无存在的必要。
6、担保性广告
我们常见到报章杂志上的广告标语是“保证有效，否则如数退款”、“一周见效”、“保证等”与担保同意义的文句，但事实上此种广告的广告主并无信守承诺的意思，而只是利用一般人相信保证所代表的意义心理来引诱消费者购买其商品。因此为了防止此类不实广告的发生，美国联邦贸易委员会曾印行“取缔欺骗性担保广告指南”建议广告主应当在广告中明白表示：（1）保证的性质与范围；（2）广告主将如何履行其保证责任；（3）保证人是谁，是制造商还是经销商？上述联邦贸易委员会的建议，对照我国广告文句常滥用“保证”字眼，沿袭成风的习惯，很值得注意。
7、强调“首创”、“唯一”等特质的广告
假如其他品牌产品也同样拥有这一特质，而厂商却在广告上宣称自己的产品才具有该特质，即构成“宣称独有的不实暗示”。
8、使用一些容易混淆的文句作为广告诉求
（四）不实广告的抗辩事由
1、以吹嘘为由的抗辩理由
通常广告上吹嘘的形式常见的有二种：其一，对产品品质所为主观上的评价意见，例如“最佳”、“最棒”等形容词句。几乎所有的广告多少都会有某一程度此类型的吹嘘，例如可口可乐的“挡不住的感觉”等，这些广告没有一句话可被证明属实，但也无法证明不实，因为它们全部都有某程度商业上的夸张语气。其二，虽也是夸张，但却完全属于幻想，在现实社会中显然不存在有该项事实，例如石油公司宣称使用其汽油就像“放一只猛虎在你的油箱”，一般人当然不可能真的相信会有那么一回事。
原则上，吹嘘用语都属抽象且不具体，所以例如在广告上称“世界领导”、“杰出”或“优良”等类似用语，不论是否涉及特定的竞争对手，厂商只需提出本身商品某一或某些事项比较同类商品优劣点所作评估的资料，而能说明有一胜过他厂商商品的事实存在即不会成立不实广告。但假如厂商是以具体数字来表示其商品的优越性，例如在广告中标榜其商品为“世界排名第一”，则这一具体程度已足以引发一般消费大会特定认知，进而产生购买决策，此时，厂商即应积极提出具体数据证明其市场占有率、产量、品质等事项为世界第一，否则，其使用“第一”等最高级形容文字而无具体佐证，该广告即属虚伪不实，而有引人错误之虞。
2、以广告文句的“次要意义”作为抗辩理由
次要意义的证明或认定，并无绝对的标准，必须依照具体个案，参酌各种因素认定。台湾公平委曾处理这样一起案件：甲建设公司推出“罗浮宫”高级住宅专案，消费者王太太认为“罗浮宫”是法国地名，而该高级住宅明明在台湾却取外国地名的名称，显然有误导消费者之嫌。甲建设公司则抗辩，取名“罗浮宫”用意在其象征富丽堂皇，以形容所盖建筑物的高级品质，公平委认为其抗辩有理。另外，王先生是位反烟运动的忠实拥护者，对于在公共场所吸烟的瘾君子向来不假辞色。公平法实施后，王先生认为抽烟会严重影响身体健康，而公卖局居然公开把香烟取名为“长寿”，显然有不实广告之嫌，为此提出举报。公平委认为，广告违反公平法是指附加于商品的文字就其商品的品质或用途等，有虚伪不实或引人错误的表示或表征而言，长寿香烟之“长寿”两字已取得商标专用权，属于香烟的品牌文字，而非表示该品牌香烟的品质、用途或表征。既然不是指其品质或用途，当不至于使一般消费者因该商标的行使而产生误解。而且长寿香烟已单纯作为品牌销售数十年，一般人通常不致因“长寿”两字而误认其有长寿的用途或功效，故并不违反公平法。可见，在公平委看来，长寿牌香烟的长寿两字，对该品牌的香烟而言，乃具有次要意义，消费者不会误认或陷于错误之虞。类似的例子，如绍兴洒，虽非产于浙江一地，但大众都能知悉其次要意义是代表一种黄洒而已，所以也不成立不实广告。
在实践中，厂商还常驻以下列作为抗辩理由，这不能成立。（1）以获得主管机关的行政指导作为抗辩；（2）以消费虽受欺骗但并没有吃亏作为抗辩；
（3）以相竞争的同业也有类似不实广告的欺骗作抗辩（例灯饰销售）；（4）以已获得行政主管机关合法许可作为抗辩；（5）以停止欺骗作为抗辩；
（6）以在消费者购买前已向其坦白有不实广告作为抗辩。
四、商业诽谤行为
（一）商业诽谤概述
商业信誉是社会对企业的评价，评价的高低往往影响企业的经济活动，甚至影响企业的生存和发展，而对商业信誉的破坏造成不正当竞争，不但影响交易秩序，而且也损害了消费者的交易安全感。因此，世界各国纷纷立法对此现象进行规范，以防止不法商人为竞争的目的而诋毁竞争者的商业信誉。
我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”
（二）商业诽谤行为的特征
1、商业诽谤行为本身具有竞争上的意义。即商业诽谤发生在竞争者之间或者基于竞争的目的所为或者诽谤行为损害了经营者的竞争优势，以及以其他各种方式与竞争发生了密切的联系等。不具有竞争意义的诽谤行为，不属于反不正当竞争法规制的范围。
2、诽谤行为在主观上可以是故意，也可以是过失。即绝大多数情况下行为以损害竞争对手为目的实施捏造、散布虚假事实的行为，其主观上当然是由于故意；但当行为人因过失散布了虚假事实从而导致对他人商业信誉的侵害时，也应依过错原则承担责任。美国、日本均有关于过失构成商业诽谤行为的规定。
3、将捏造的虚假事实散布。凭空捏造的与竞争对手商业信誉和商品声誉的真实情况不符的虚假不实之情。这里的捏造可以是全部捏造，也可以是部分捏造，可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。而散布真实情况不构成诋毁。将捏造的虚伪事实散布，即以各种形式使他人知晓其所捏造的虚伪事实。其方式可以是各种各样的。大致可以分为以下几种：（1）经营者在公开场合，用散发公开信、召开新闻发布会、在新闻媒体上刊播广告等形式，捏造、散布虚伪事实，贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉。这是最常见的表现形式。例南京无毒金旦案，杭州娃哈哈公司诉巨人集团案。（2）经营者利用虚假广告或比较广告，对自己的商品进行不符合事实的宣传，以贬低竞争对手的商品声誉，抬高自己企业的商品的地位。例如，山东龙丰集团公司在未对市场上生产销售的多种方便面的制作成份和效果进行全面科学考证和检验的情况下，便在本企业生产的龙丰营养面的包袋上标注：“据有关资料表明，长期食用传统方便面，人体会出现营养摄入不平衡的现象，而龙丰强化营养方便面，长期食用能使人体摄入的营养达到平衡。”深圳森林王木业有限公司以比较广告的方式，在媒体上攻击强化木地板是“工业垃圾”、“遇水就变成面包”，含有超量游离甲醛，能够给人带来不育不育症、肿瘤等疾病，而且对人的神经系统也有慢性毒害作用。号召消费者要像全民戒烟一样，不买、不用强化地板。（3）经营者在经营过程中，向业务客户或消费者编造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。（4）不法广告印刷说明书。（5）伪装投诉。
4、诋毁行为的后果损害了经营者的商业信誉。这种损害既包括对经营者的人身权的损害，也包括对经营者的经济利益的损害；既包括已经产生的现实损害，也包括足以引起损害的可能性。
5、有特定的诋毁对象，有关言词明确指向竞争对手。或者虽未明确但却是可以推知的，即虽未提及竞争对手的名称或者其产品的名称，但相关的经营者或一般消费者可以从言词的内容中推测是指向某个或某经营者的，也应认定是对竞争对手构成了侵害。
（三）商业诽谤与虚假宣传的竞合虚假宣传行为与商业诽谤行为关系密切，二者常发生竞合关系。
由于虚假宣传的事实与虚伪事实实质上是同义的，商业诽谤行为都是通过宣传的方式实施，商业诽谤行为往往首先构成虚假宣传行为。我国反不正当竞争法将商业诽谤的手段规定为捏造、散布虚伪事实，其行为常与虚假宣传行为相竞合，如商业诽谤行为常发生于比较广告中。
巴黎公约列举了三种典型的不正当竞争行为，商业诽谤和虚假宣传是其中的两种。其对商业诽谤行为的规定是：“在交易中损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信誉的虚假陈述”；其对虚假宣传行为的规定是：“在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点以及用途的适合性或者数量产生误解的表示或者说法。”世界知识产权国际局在其对《反不正当竞争示范法》所作的注释中指出：“同虚假宣传一样，损害商誉的目的是通过传布某种信息影响消费者的决定。与虚假宣传不同的是，损害商誉不是对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述，而是对他人的企业、产品、服务或工商业活动传递虚假的信息。”根据这种区分，在竞争法上，虚假宣传和商业诽谤的性质和作用实质上是一样的，即通过散布某种信息影响消费者的决定。所不同的只是宣传的对象，即虚假宣传是对自己的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述，而商业诽谤是对他人的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述。反不正当竞争的法律和理论体系大体上是按照这一标准来区分的。
但是，区分二者的界限并没有那么绝对，实践中，单纯贬低他人的情况不多。在多数情况下，都是在贬低他人的同时抬高自己，其行为首先构成虚假宣传，进一步构成商业诽谤。法律之所以对这两者分开规定，可以理解为，虚假宣传是针对公众的宣传，直接侵害社会公众，而商业诽谤除了侵害社会性公众外，还侵害了竞争对手的声誉。
反不正当竞争法对商业诽谤未规定行政责任，倒是《广告法》中对进行商业诽谤的广告进行了专门规定：发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。不过，如果商业诽谤不是采用广告的形式，则这一条就无法适用了。因此，从立法的角度来讲，对于商业诽谤行为的法律责任还有必要进一步完善，有必要完善商业诽谤行为专门设计责任体系，在情节非常严重或者恶劣的情况下，可以考虑适用行政责任或者刑事责任。
（四）关于商业诽谤行为和普通的侵犯名誉权行为的比较
关于商业诽谤的概念和构成要件在前已作了分析，它有着自己特有的构成要件。而普通的侵犯名誉权的行为则是由《民法通则》第101条所规定的，虽然该条并没有明确规定名誉权的内容，但国内通常观点认为，名誉是社会和公众对公民和法人的评价。就这一点而讲，商业诽谤行为所侵犯的经营者的商业信誉和商品声誉当然应当属于名誉的范畴，也就是说，商业诽谤行为同时也是一种特殊的侵犯名誉权的行为。但是，反过来，侵犯名誉权的行为却不一定都会构成商业诽谤行为。二者之间的区别主要有以下几点：首先，二者的主体要求不同。就商业诽谤行为来说，要求主体必须是具有竞争关系的经营者，而民法通则中规定的侵犯名誉权行为则对主体没有特殊要求，对于任何公民和法人只要实施了侵犯名誉权的行为即可构成。其次，具体行为方式不同。根据反不正当竞争法的规定，商业诽谤行为要求是捏造、散布虚伪事实，而侵犯名誉权的行为根据最高人民法院的司法解释，则是以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，规定非常宽泛，其中当然也包含了捏造、散布虚伪事实的形式。最后，二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。商业诽谤行为是由反不正当竞争法规定并加以调整的，如果给其他经营者造成了损失，应当按照反不正当竞争法第二十条的规定计算并赔偿；而侵犯名誉权的行为则是由民法通则规定并调整的，承担的是普通侵权的民事责任。
（五）关于法人名誉和商业信誉的问题
二者是两个不同的概念。首先，从主体上看，所有的法人都有名誉，但是并不是所有的法人都有商业信誉。反之，有商业信誉的也不一定都是法人。这一点很好理解：法人并不都是从事商业活动或者说进行盈利活动的，有一些法人如学校、科研机构，公益事业单位等并不从事商业盈利活动，因此它们虽然享有法人的名誉，但是却没有商业信誉的问题，只有从事商业活动的法人才会有商业信誉的问题。而从事商业活动享有商业信誉的主体，也并非都是法人，只能笼统地称之为经营者。因为这里而除了法人，还有个人、合伙，在我国还有个体工商户等非法人民事主体。所以法人名誉和商业信誉之间在主体具有明显差异。另外，从内容上看，二者也有很大不同。法人的名誉是一个非常宽泛的概念，其中不仅包括了社会对法人在商业领域、竞争领域的评价，还包括了其他方面的评价，比如其公众形象，在某个特定领域的影响等。而且，正如前面所说的，很多法人本身就没有商业信誉的问题，对它们来讲，法人的名誉就完全是另外的理解了。而对商业信誉，相对是一个含义比较窄的概念，尤其是在竞争法领域，主要侧重于其在市场竞争秩序中所形成的总体的商业评价，更倾向于竞争能力，商业形象，在市场活动中的品质等方面。当然，我们不难看出，商业信誉实际上是名誉（当然不一定是法人名誉）的一部分。
正是因为法人的名誉和商业信誉存在上面所述的差别，所以立法者才会将其分别放在不同的部门法中进行调整。对普通的侵犯法人名誉的行为作业普通的民事侵权行为由民法进行调整，而对侵犯商业信誉的行为则主要是放在反不正当竞争法中进行调整。这也是因为对于诋毁商誉的行为来讲，不仅是侵犯了个体经营者的商业信誉和名誉，而且同时这种行为还侵害了整个市场的正常、公平的竞争秩序，已经不完全是一个私法上的侵权行为，而成为一个竞争法领域的不正当竞争行为，其行为的性质和调整的方法都发生了质的变化。
（六）关于不当言论和商业诋毁
商业诋毁是有着严格定义的一种不正当竞争行为，在现实中，并不是所有的对竞争对手不利的评论都能构成商业诋毁。不当言论通常是经营者在对竞争对手进行评价的时候使用了不准确、不适当或比较过激的措辞，从而对竞争对手的社会声誉造成了一定的不利影响。但是，这种不当言论或不当评价，并非捏造、散布虚伪事实的行为，因此，不构成商业诋毁。
此外，构成商业诋毁的一个重要基本条件是捏造、散布虚伪事实，也即对竞争对手的评价完全是基于不存在的、虚假的事实进行的。而如果经营者的行为虽然给竞争对手造成了商业信誉和商品声誉的损害，但是其所依据的完全是真实合法的数字、数据或其他信息，则这种行为当然也不会构成商业诋毁
五、商业贿赂行为
1、商业贿赂与竞争关系
2、商业贿赂与回扣的关系
3、回扣与折扣的异同
4、佣金的特征
5、商业贿赂的构成要件
（1）商业贿赂的主体。行贿主体必须是经营者，商业受贿的主体是对方单位或者个人。（2）商业贿赂的客观方面。财物和其他手段。
（3）商业贿赂的主观方面。必须具有故意，且目的的为了推销自己的商品，或者购买到紧俏的商品，或者获得其他权利或利益，以排斥其他经营者的正当竞争。
（4）商业贿赂的损害客体。
六、侵犯商业秘密
（一）商业秘密与相关概念的比较
（二）商业秘密的构成要件
1、不为公众所知悉
2、价值性
3、实用性
4、秘密性
（三）商业秘密的权利主体
1、权利主体的归属
2、职务技术成果与非职务技术成果
（四）侵犯商业秘密的行为类型
（五）劳动关系中的商业秘密保护
七、压价销售商品
（一）压价销售的构成是指经营者以排挤竞争对手为目的，故意在一定时期和一定范围以低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为。构成压价销售行为必须具备以下条件：
1、行为的主体只能是处于卖方地位的经营者，而且是实力占据优势地位的企业或大企业。
2、行为主体主观上出于故意，具有排挤竞争对手的目的。这要考虑以下几个因素：（1）该经营者的规模以及在销售该商品中的地位；（2）以低于成本价格销售商品的期间。一般来说，期间很短谈不上排挤竞争对手。（3）受影响企业的数量；（4）以低于成本价格销售商品的特性和数量；（5）受影响企业的损失。
3、行为人在客观上确定实施了压价销售的行为。关键是成本如何确定？所谓成本，通常是指经营者在商品生产、销售或者提供服务过程中所发生的费用的总和。现行反不正当竞争法并未规定采用何种成本作为认定低价倾销行为的标准。根据我国有关行政规章的规定，经营者是生产企业的，其成本叫做生产成本；经营者是经销企业的，其成本称为进货成本或经营成本。无论是生产成本还是进货成本，指的都是经营者的实际成本、个别成本和短期成本。所谓实际成本，是指每个经营者实际发生的生产成本或进货成本，而不是该经营者所属行业的全体经营者在经营过程中发生的一般社会成本。所谓个别成本，是指经营者在生产或经销某个特定的商品或提供某种特定的服务过程中发生的成本，而不是指该经营者就全体商品或服务发生的总成本。所谓的短期成本，则是指经营者在较短的一段时间内发生的生产成本或进货成本。根据有关行政规章的规定，生产企业的生产成本是指经营者生产某种商品的当月生产完全成本，包括制造成本以及由管理费用、财务费用、销售费用等构成的期间费用。经销企业的进货成本是指经营者经营该商品时的当月进货成本以及由经营费用、管理费用、财务费用等构成的流通费用。所谓以低于成本的价格销售商品，是指经营者以低于其所经营的商品的合理的、短期的和个别的成本销售商品。在以行为人的财务账册记载内容为依据确定行为人的实际生产成本或进货成本时，可以参照上述规定进行计算。
（二）压价销售的不正当竞争行为的例外
1、销售鲜活商品；
2、处理有效期即将到期的商品或其他积压商品；
3、季节性降价；
4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；
（三）压价销售与倾销的区别
1、发生的空间不同；
2、依据的标准不同；
3、适用的法律不同；
4、程序和制裁不同。
八、搭售及附加其他不合理条件的行为
反不正当竞争法第十二条规定经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。对于搭售，权威性解释是，搭售并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭售配杂牌、劣质、滞销的商品。虽然这种行为侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争竞争法所调整的内容。反不正当竞争法所称的搭售以及附加不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的合理条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由。它影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致合竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质。
搭售是卖主与买主之间的交易行为，两者处于不同的生产销售阶段，属于垂直限制竞争行为的一种形式。美国的克来顿法对此作了专门的规定。
搭售的类型：
1、搭售商品，即销售者利用其经济技术优势，在销售商品时搭售其他的商品。销售的商品包括有形商品和无形商品；销售也应该作广义的理解，即包括转移所有权的销售以及出租等转让财产使用权的销售。例如在转让技术时搭售其他技术或产品，如搭配购买不需要的技术、设备、原料及零部件。
2、在销售商品时附加不合理条件，如转让技术时限制产品产量和销售价格，限定销售区域。我国反不正当竞争法对搭售没有规定行政处罚条款。因此，搭售行为只能产生民事后果，即法院可以宣布搭售行为无效。
九、串通招投标行为
（一）招投标的性质和特点
招投标具有以下几个方面的特点：公开性、秘密性、竞争性。
（二）招标投标与拍卖的区别
1、标的不同。拍卖的标的是物品或者财产权利；招投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。
2、目的不同。
3、程序的运作不同。
（三）串通招投标行为的行为类型 投标者串通投标：
1、投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；
2、投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
3、投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
4、投标者之间的其他串通投标行为。
投标者与招标者相互勾结，以掩护竞争对手的公平竞争：
1、招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；
2、招标者向投标者泄露标底；
3、投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
4、招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；
5、投标者与招标者之间的其他串通招标投标行为。
（四）法律责任
1、中标无效的法律性质；
2、如何适用罚款。一事各罚的适用。
十、不正当的有奖销售
有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
有奖销售具有下列特征：（1）有奖销售是销售商品或者提供服务的经营者向购买商品或者接受服务的购买者提供的。购买者一般是消费者。（2）有奖销售的目的是为了招揽顾客以获取更大的利润。（3）用于进行有奖销售的赠品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。（4）有奖销售中存在着主从关系，即提供商品或服务的交易关系与给付赠品的赠与关系，后者附属于前者。
反不正当竞争法第13条采取了列举方式，规定了三种不正当有奖销售行为：（1）欺骗性有奖销售行为。（2）利用有奖销售手段推销质次价高的商品。（3）最高奖金超过5000元的抽奖式有奖销售。
注意有奖销售有新的发展态势。
十一、公用企业滥用独占地位
公用企业，又称公用事业，是指通过固定的网络或者其他基础设施提供公共产品或者服务的经营者。典型的公用企业，主要是提供电力、自来水、热力、煤气、邮电、通讯、公共交通运输等产品或者服务的经营者。
公用企业自身具有一定的特殊性：首先，它提供的产品或者服务属于公共产品或服务，是社会全体成员的日常生活和工作所不可或缺的必需品，同时它们还是其他社会产品生产的前提和基础，直接关系到国计民生和社会经济的正常运作，是一个国家社会经济的神经中枢。其次，公用企业的产品或者服务，通常都是通过固定的管道或线路等网络或者基础设施提供的公用企业限制竞争行为的构成要件：
1、行为主体：公用企业、其他依法具有独占地位的经营者；
2、客观行为：限定交易。
3、主观上：排挤其他经营者的意图。
4、损害客体：公平竞争权和自由竞争的秩序。
十二、行政垄断
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