代理制度教案_课程代理制度

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代理制度教案

姚辉

中国人民大学法学院

教授

上传时间:2003-5-30 浏览次数:10619

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一、授课内容

《法国民法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”，实现了代理制度的初步立法化。《德国民法典》则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。我国现行的民事立法上，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。其中，《民法通则》第四章第二节为关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定；《合同法》第二十一章则设有两个条文，即第402条和第403条，规定间接代理关系消灭的特殊原因。

关于代理制度的基本理论，我认为值得掌握及深入研究的，有以下几对范畴：

一、区别论与等同论

（一）区别论

大陆法系代理法的理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任（mandate，即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力）的概念严格区别开来。根据这一观点，代理关系基于代理权而存在，独立于代理人与委托人之间的委任契约；代理人的代理权只能根据委托人的授权行为而产生，至于代理人与委托人之间的委托、合伙、雇佣等委任契约关系只是授权行为的基础法律关系，与代理的形成没有必然的因果关系。其所包含的权利义务完全不影响因代理行为所发生的在委托人与第三人之间的权利义务。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了限制，但此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。

（二）等同论

英美法系不区分代理与委任合同。其代理法的基础是本人与代理人的等同论（the theory of identity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就是说“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。（施米托夫：《国际贸易法文选》，）

（三）区别论与等同论的区别

区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即本人与代理人之间的内部关系，本人和代理人与第三人之间的外部关系；代理权的授予可以被视为一种由本人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道，或者有理由知道代理人事实上没有得到授权，或者本人限制了代理人的代理权限，本人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。

与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于本人行为。即使是代理人的行为，其产生的结果也和本人亲自为之一模一样。由于英美法没有能够适当地区分本人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。因此，在代理人和本人之间，谁和第三人进行交易并不重要。

二、代理和委托

大陆法的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别的基础上的。委任是指本人与代理人之间的内部关系，而代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。

1．代理属于对外关系，即代理人与相对人或者被代理人与相对人之间的关系；委托是委托人和受托人双方内部关系，即使在委托代理的情形中，委托合同关系也仅存在被代理人与代理人之间。

2．委托合同是产生委托代理权的基础关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。

3．代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托合同仅仅是委托代理的基础关系。4．依民法通则，代理人必须依被代理人的名义为法律行为；而受托人既可以委托人名义为法律行为，亦可以自己名义为法律行为。

5．代理的内容，是代理人以被代理人的名义实施法律行为；而委托合同的受托人，既可根据委托实施法律行为，亦可根据委托实施非法律行为。

合同法将委托与代理加以区分，进一步明确了委托法律关系和代理法律关系的内涵。《民法通则》对代理已经作出了明确的规定。《合同法》则严格界定了委托合同的概念。

三、直接代理和间接代理

显名代理奠定了大陆法代理制度的基础，并由此导致了直接代理和间接代理的区别。大陆法系主要在民法中规定直接代理，而在直接代理中采纳了严格的显名或公示原则，《民法通则》第６３条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”

在一些国家的商法典中规定了间接代理。所谓间接代理，它是与直接代理相对应的；在传统民法上，间接代理也称为行纪，但我国实际上承认此种代理为间接代理。例如，合同法第402条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”此处提到“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，因此，合同法尽管是将代理人以自己的名义所从事的法律行为规定在委托合同之中，但实际上，合同法又确认其是一种代理关系。由于这种代理又不同于民法通则所规定的直接代理，可见，合同法是将这种代理作为间接代理加以规定的。

四、隐名代理与间接代理

有观点认为间接代理就是隐名代理，该观点根据合同法的规定认为，委托代理可以分为直接代理与间接代理，前者为代理人使用被代理人名义的代理，又称为显名代理，后者为代理人使用自己名义的代理，又称为隐名代理。并据此将合同法第402、403条的规定称为间接代理。

严格说来，隐名代理的概念，必须追溯至其辞源加以理解。以代理人的责任承担方式或者本人身份的公开状况为准，英美法中的代理可以划分为3种类型：公开本人姓名的代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。(1)显名代理或公开本人姓名的代理（agency for a named principal）这种代理指既明示为本人利益，又明示以本人名义而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人同第三人进行商事活动时，既公开本人的存在、也公开其姓名。

(2)隐名代理或不公开本人姓名的代理（agency for an unnamed principal）

这种代理指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。

(3)不公开本人身份的代理（agency for an undisclosed principal）

这种代理指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人事实上得到本人的授权、有代理权，但他在订约时根本不披露有代理关系一事。既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行商事活动。可见，英美法系中的显名代理与大陆法系中的直接代理完全相同；而英美法系中隐名代理与不公开本人身份的代理大致上相当于大陆法系中的间接代理。

五、间接代理与行纪

有的著作将行纪、居间和经纪称为“代理的衍生形式”。但实际上，在大陆法上，行纪和居间均属于契约制度的范畴，行纪关系、居间关系必须以契约形式而存在，与代理制度在法律性质上并不相干，学者对它们的“相似性”也只是做一般比较法意义的研究。传统民法上通常将以自己的名义对外从事的民事法律行为称为行纪。在大陆法中一般将间接代理称为行纪关系，所谓行纪关系，在我国合同法理论上也称为“信托合同”，根据我国合同法第414条，是“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬”，在行纪合同关系中，委托对方为自己从事贸易活动，并为此向对方给付报酬的当事人为委托人；接受委托为对方从事贸易活动，并为此而获得报酬的当事人为行纪人。行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

在合同法起草过程中，几个草案曾将间接代理与行纪合二为一，称为行纪，将间接代理规定为行纪中的外贸代理行纪。但我国合同法最终将间接代理规定在委托合同之中，而不是规定在行纪合同中，这主要是为了强调间接代理与行纪的区别。间接代理与行纪是有本质区别的，主要表现在：

１．在间接代理制度下，虽然代理人是以自己的名义订立合同的，但在符合合同法第402条和第403条规定的间接代理的条件下，被代理人有权介入该合同中，享有权利和承担义务，第三人也有权选择被代理人作为合同相对人。而行纪关系是两个独立的法律关系构成的，因此，合同应当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人提出请求。

2．行纪合同都是有偿的，行纪人通常都是专门从事行纪业务的经纪人，在行纪合同中，委托人应当向行纪人给付报酬。而在间接代理中则不一定是有偿的。

3．行纪涉及到两个独立合同关系，一是行纪人以自己的名义与第三人之间订立的合同，二是行纪人与委托人之间订立的委托合同。委托人并不参与前一种合同关系，而只是参与后一种合同关系。在间接代理的情况下，尽管也涉及两种法律关系，但并不一定在任何情况下都涉及两个合同关系。如果在内部关系中只存在单方授权，则由此产生的只能是间接代理而不能是行纪。

有关代理的理论中，另外一个值得重点探讨的，就是表见代理。

关于表见代理的特殊构成要件，学理上有两种不同主张：

一种为单一要件说，或相对人无过错说，即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。相对人对无权代理的发生无过失，主要表现在客观和主观两个方面。

另一种为双重要件说，或被代理人有过错而相对人无过错说。这种学说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是，本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。二是，相对人不知也不应知代理人无代理权。在相对人须无过失这一点上，双重要件说与单一要件说并无很大的区别，同样认为构成表见代理必须具有使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况，相对人主观上对无权代理为善意无过失。所不同的是这种学说对产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因，做了进一步区分，将由于本人过错造成这种客观情况单独抽出来作为表见代理的另一个特殊构成要件。所谓本人有过错，是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。

这两种意见究竟哪个更为合理，诸位不妨做一番思考。

表见代理的种类及在现实生活中的表现

表见代理既为无权代理，就无代理权这一点表见代理的发生与狭义无权代理并无不同，主要产生于没有代理权的代理、超越代理权的代理和代理权终止后的代理三种情况下。但是，由于在本人存在某种过错和具有使无过错相对人确信行为人有具有代理权的事实方面与狭义无权代理有所差异，因而构成表见代理，现将三种表见代理分述如下：

第一，没有代理权的表见代理。从代理权至始不存在，但行为人仍以本人名义进行活动方面看，与其他无权代理是相同的。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于本人明示或者默示的行为致使相对人确信行为人具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上本人并未授予其代理权，仍构成表见代理。这种表见代理在现实中主要表现为以下几种情况：

１．本人向相对人声明授予他人以代理权，但事实上并未授权。在这种表见代理中，本人的声明方式，即可以是直接的（如当面或发信），亦可以是间接的（如由他人传达）；相对人即可以是特定的，也可以是不特定的。

２．本人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。如果说前一种情况下，是本人直接对相对人作出已授权的通知，在这种情况下，则是由他人（代理行为人）来向相对人表示本人已经授权。这种表示的客观依据就是本人的印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书、空白合同文本等。

３．允许他人挂靠经营、以自己的名义从事活动。

４．允许他人作为自己的分支机构进行活动。

５．允许（企业）承包人以自己的名义进行活动。

６．知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认。

第二，超越代理权的表见代理。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。

第三，代理权终止后的表见代理。行为人本来享有代理权，但由于某种原因字代理权已经终止，在这种情况下，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时有其代理行为已属无权代理。如果因被代理人的过失，使善意相对人不知代理权已终止，仍认为行为人有代理权，则可构成表见代理。主要有以下两种情况：

１．代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理事务，如果本人没有具体作出规定，自然是一种过失行为，即使其与代理人之间对代理人的消灭事由有过约定，只要善意相对人不知这种情况，仍与代理为民事行为，则成立表见代理。

２．本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销，这种撤销行为属单方法律行为，撤销通知到达代理人即发生法律效力——代理人丧失代理权。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书，通知第三人，或者发布撤销代理权的广告等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。

二、参考书目

卡尔•拉伦兹：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年出版，第813～907页。迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年出版，第669～750页。龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年出版，第563～600页。江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年出版。徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年出版。郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年出版。施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年出版。

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