工程法务管理及纠纷处理答网友问由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“合同纠纷法务处理流程”。
工程法务管理及纠纷处理答网友问 2010-02-21 17:23
【问】第三方能不能提取（我们第四方）百分之二十的管理费
我和父亲在重庆南川区水江镇中国80万吨氧化铝项目这干了一个工程！工程总报是中铝国际．分包是六冶．六冶又转包给一人（他是第三方）.因为没有从事过工程建设,同过他的表兄弟找到我父亲.让我们跟他干.(合同中他提取工程总造价百分之二十的管理费)工程早在09年1月就结束并通过了验收.期间找他（他是第三方）要钱,他总是不重庆南川区水江镇这里惟由迟迟不来,无奈只能将他告上法庭.通过律师的知,你们的合同无效,合同违反了国家法律规定,是非法转包,他（他是第三方）就不能提取你们的管理费,应当返还管理费.现在一审在重庆南川区水江镇开挺了,法官虽然判定合同无效,但是法官怕连带别的大单位，在审理过程中还是要合同判定的！!那不是是认定合同有效吗？
【答】既然工程通过了验收，“第四方”与“第三方”又具有书面合同（根据你的表述，我判断双方约定：排除“六治”、“第三方”提取“管理费”之外的分包项下的工程款归“第四方”所有。即“第三方”从“六治”处获得的工程款，留取中间费“工程总造价百分之二十”后，剩余部分给“第四方”），按照施工合同解释第二条的规定，“第四方”可以请求参照无效合同的约定计取工程款。因此，在“第四方”未请求“按实结算”（按实结算，有风险，需具体情况具体分析）的情况下，法院按无效合同判决，并无不当。参照无效合同计价不等于合同有效。
“管理费返还”的说法是错误的。“六治”从“第三方”、“第三方”从“第四方”计取的“管理费”均为“非法所得”，如果“六治”和“第三方”已经实际获得了“管理费”，法院则应当依据施工合同解释第四条，将“管理费”收缴。如果未实际取得，“六治”和“第三方”则无权向“中铝国际”和“六治”主张管理费部分的工程款。
我建议“第四方”先通过财产保全等手段探明“第三方”是否具有偿债能力、“六治”是否按其与“第三方”之间的转包合同支付工程款后，决定是否追加“中铝国际”、“六治”为共同被告（必要时采用撤诉，重新起诉的策略），以增加“第四方”获得工程款的可能性。
依据是施工解释第二十六条二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 【问】建筑工程转包合同无效
建筑工程转包合同无效，那第３方能不能提取第４方（实施施工人）管理费，管理费不是应当返还第４方。法院该怎么判
【答】转包建设工程合同的行为无效。因转包实际获得的“价差（即所谓的管理费）”系“非法所得”，应予没收；未实际获得的“价差”这一部分的诉讼请求不予支持。
第四方（实际施工人）作为转承包人，可以请求参照无效合同取费。
在固定价的情况，实际施工人可以按无效合同完全取费，“转包管理费”第四方无权获得。
在定额价的情况，实际施工人只能按实际资质、实际完工工程量取费，“转包管理费”第四方亦无权获得。
以上的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。【问】承包商由于市场价格高于招标合同文件里的报价能否向业主索赔？ 【答】初步判断，可以依据最高人民法院新公布的《合同法解释二》第二十六条的规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”向人民法院请求解除合同，终止履行获请求变更合同价款，增加工程款。当然，这取决于具体情况和法官的自由裁量权。
另外，建议通过合同管理，搞签证的办法，通过其他方面（工程量、工程款支付是否延误等）进行经济索赔。一句话概括，“低中标，勤签证，高结算”。【问】请问矿山工程总承包资质需要花多少钱？那家可以办理？
【答】申请总承包资质不仅是花钱的问题，贵公司需要满足《矿山工程施工总承包企业资质等级标准》的规定，具体内容如下： http:// 【问】关于占用农用地赔偿问题(专业者进)我们这有铁路要修建，在村委会的公告中，我家的地没有赔钱，而是被折算进社保，给我妈和我姐弄的社保，这样只能去领七百元，而其他的人，有的十二万、有的五万的赔偿金，我想知道这种赔偿方式是否合理。(我妈说这是那些有关系的人就得到钱的)我只想知道这合理不？我一定要讨个说法。
【答】
1、征地安置补偿方案应当由征地所在市县国土资源局公告，村委会的公告不具有公信力。
2、征地补偿方案中的，一般来说仅对宅基地、国有土地有所区别。同一村的安置方案不会有区别。
3、根据你的叙述，有可能村委会有存在侵吞补偿金的可能。
建议通过所在市县国土资源局网站获得准确的安置补偿方案后，选择协商、复议、诉讼、报案的办法挽回损失。
【问】施工企业在工程投标竞争中，如何选择最优标价，使企业获得最大预期利润
【答】投标的目的在于中标，获得项目。因此，投标价无所谓最优与否，只要合法、保障预算成本即可（有些企业可能会为了中标，略低于预算成本报价）。建筑行业，“低中标，勤签证，高结算。”“中标靠低价，赚钱靠索赔。” 建议施工企业单位，对施工合同签订、履约管理、签证索赔严格把关。注重工期、质量管理的同时，将施工合同法务管理包出去，报给建工专业律师所在的律所。这样一来，结算后的索赔（洽商、诉讼、索赔）将给企业带来更大的利润。至于，如何降低预算，可以通过降低建材、劳工等实际支出，请人优化业务流程，优化工艺的办法，使企业成本低于社会一般成本，低于其他施工单位成本的办法实现。
注意：投标价避免过低，一是违法，可能会导致中标无效；二是不利于成本实现。【问】包工程要注意什么？
【答】所谓的“包工程”，除了包工、包料、包质量、包管理之外，至关重要的是风险防范。
行话说的好：“这是一个与魔鬼打交道的行业”，“中标（揽活）靠低价，赚钱靠索赔”。
风险主要包括两个方面：市场风险、法律风险，以法律风险多发。
举个例子，施工图预算1000万最低成本的工程，某施工单位为了揽活，以800万投标书，顺利中标后，边干工程、边搞签证、边进行经济索赔准备（详细情况略）。最后工程结算款虽然只有960多万，但通过仲裁裁决得到的索赔款达到1830多万元。
这个例子并不是特例。这里的关键在于建设工程法务管理工作是否到位。另外，现在施工单位不重视法务管理的情况十分普遍，导致施工单位索赔未果，被发包方反索赔，甚至有些施工单位工程质量做的完美，却要不来钱，反被告上法庭，最终走上破产的道路。因此，包工程极具风险。通过强有力的法务管理的手段保质保量保工期，有利于工程款的实现。
【问】建筑工程施工合同包干价中，超深的孔桩应不应该作增加工程量算给施工单位？
【答】所谓的“包干价”，在法律上被称为“固定价”，如果没理解错的话，提问者所述的应该是“固定总价”。
一般来说，固定的依据是施工图、工程预算。孔桩加深，如果超出施工图的设计，则属于设计变更。除非施工合同明确约定，“固定价的风险范围包括设计变更”（对于有经验的施工方是不会认可这种约定的），否则，依据最高人民法院《关于审理施工合同若干问题解释》第十六条二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”施工单位有权获得超出施工图预算范围的工程款的。因此，超深的孔桩应该给施工单位签证（可以参照定额取费）。提问人的追问 2009-12-06 17:17 该合同为“固定总价”，但建设单位认为孔桩超深部分没有设计单位的设计变更通知单，不应作设计变更处理，超挖部分是施工单位应承担的风险及有意识作法。请问：（1）建设单位的说法对吗？（1）需不需要设计单位出设计变更通知单？（3）有了设计变更通知单后能不能作增加工程量计算？谢谢！检举
回答人的补充 2009-12-06 18:04（1）（2）
首先，设计变更是否需要设计单位出具文件，需要视变更是否属于重大设计变更而定。
依据施工合同通用条款29.1的规定，“施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。”一般来说，孔桩加深不属于重大设计变更，不需要设计单位的变更图纸。
其次，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行变更。
最后，施工单位与设计单位通知之间不具有合同关系，设计变更通知单的通知对象是建设单位。施工单位向建设单位负责，只要施工单位有证据（企业联系单、函件、通知书、电话录音等）证明孔桩超深是经过建设单位的同意的、是建设单位的意思，建设单位就应当给签证。
否则，施工单位就要承担未按照施工图施工，违约的责任。依据是施工合同通用条款29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。（3）
设计单位的设计变更通知书可以作为佐证。
现在，收集证明“孔桩超深是建设单位的要求”的相关证据，然后走索赔程序，发函送达、提交材料，进行书面索赔。这样，不给签证也不用怕，秋后算账。【问】征占耕地补偿不认可怎么办？
现在依照前3年平均产值的30倍给的补偿，是32000元/亩补偿的旱田，可有的人家还是不认可，还有临时占地都给的是最高补偿标准了，难道国家电网工程还真进行不下去了啊，行政裁决也没行通，有部分老百姓就认为只要不让实施工程，就会按他说的这50平方米地就会给他3万块钱，能具体给点办法吗？谢谢了。【答】对于国家电网和开发商来说，老百姓不认可补偿方案，只要不让进场施工，工期就得拖延，最后损失的还是开发商和业主。
开发商作为企业从利润最大化的角度思考也无可厚非。我能给你的办法是花最少的钱尽快开工。
1、先给未接受补偿的老百姓发最后通告（“*月*日是最高额补偿的最后期限，„„）；
2、通知仍未接受补偿的老百姓，让其派代表前来谈判签征地补偿合同；
3、招一名谈判高手与百姓代表谈判，补偿标准象征性提高一些，额外再附条件发放些“补助金”（如果*日内全部离场，令发放给全体**万元）（利用农民的集体利益意识）
4、若开发商不过于吝啬，经过前三步，剩下的百姓不会太多。如果百姓基数大，可以循环反复使用前三步。最后剩下的百姓，可以依据征地基本原则“征多少、垦多少”的办法，让百姓选择金钱补偿还是征一还一（将开垦土地的工作包出去，一亩用不上32000元）。
以上建议，仅供参考。基本思路来自于本人拆迁安置补偿法务管理的实务经验。黑龙江远东律师集团事务所哈尔滨总所 建筑工程专业律师 刘文广 提问人的追问 2009-12-05 19:44 问题是现在工程到现在进行的还算顺利，也只有这1家是面对现有的3.2万/亩的补偿不认可了，别的都已经认可并且施工完毕了，施工商并不负责征占耕地，他们全权委托当地政府负责征地，现在对这个占50多平方米的就少3万不让施工的钉子户，施工方第一不打算出这个钱，第二即使打算出这个多余的钱也不能够出，因为出了这个钱会推翻以前按征地政策解决的所有户。以前正常征占的户会都来效仿，都和这户学习的。不知道对待这个钉子户有什么具体措施和政策方面的支持吗？ 检举
回答人的补充 2009-12-05 20:34 《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》
第五十六条 按照移民安置规划必须搬迁的移民，无正当理由不得拖延搬迁或者拒迁。已经安置的移民不得返迁。
第六十一条 违反本条例规定，拖延搬迁或者拒迁的，当地人民政府或者其移民管理机构可以申请人民法院强制执行；违反治安管理法律、法规的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究有关责任人员的刑事责任。规定是规定，在工期不紧迫的情况下，可以尝试。
但不要忘记，征地补偿的义务不在施工方，而在开发商（如果此工程没有开发商，则责任在业主——电力公司)。如果电力公司不出这一户的钱，施工方是不承担责任的。相反，如果久拖不解的话，施工方还可以向电力公司索赔窝工的损失。之前给出的办法，可隐蔽实施。
已离场的百姓，若已经和开发商或电力公司签完征地补偿合同，根本涉及不到再回来的问题。
【问】承包方雇用的工人在维修本场馆时严重摔伤，在承包合同较完善的情况下，业主方应担责吗？
【答】根据劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 此问题的业主是否承担责任分三步进行判断：
1、承包方是否是单位。如不是，则业主承担安全责任，应予以赔偿；
2、承包方是否是具备维修场馆（防水、主体、装修、体育场地实施等）相对应的专业承包企业资质等级。如不具备，则业主承担安全责任，应予以赔偿；
3、在前两步业主不承担责任的情况下，再依照《建设工程安全生产管理条例》“建设单位的安全责任”相关规定逐项检查业主的安全义务是否履行，如无履行不当，业主不承担责任。业主安全责任概括如下：
1、向施工单位提供资料的责任；
2、提供安全技术措施非的责任；
3、不得推销劣质材料设备的责任；
4、提供安全施工措施资料的责任；
5、对拆除工程备案的责任；
6、施工合同约定的其他责任。
避免业主因安全事故承担责任的正确做法：
1、在签约阶段在合同中明确安全技术措施费；
2、完善承包合同履约管理（企业函管理、及时向主管部门汇报事故、减损等等）由于业主方是单位不是个人，因此此问题不涉及司法解释确定的雇主、雇员责任。
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