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学号：201402210287
姓名：贾晓娟
关于《认真对待权利——德沃金》的读书笔记
一、法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁
德沃金在该书中的对两种理论作出了批评：第一、关于法律是什么的理论；法律实证主义认为，它是关于一个法律命题真实性的必须和充分条件的理论，即认为法律的真理性就在于这些规则是由特定的社会机构所制定的这一事实，而不是别的任何东西。第二、关于法律应当是什么，人们所熟悉的法律机构应当如何行事的理论，认为法律和法律机构应当服务于一般福利，而不是别的任何东西。这些事边沁哲学的内容。另一方面，德沃金对假定的这两种理论的相互独立性的认知也做了批判。在建设性部分，德沃金强调了自由主义传统的组成部分，个人人权的观念，在法律实证主义或功利主义中都无它的一席之地，当法律职业者们在处理法律问题时，会遇到一些技术上的问题，他们会综合使用三个特殊的技巧：一是分析法规和司法意见，从这些官方渊源中精炼出法律原则；二是分析复杂的事实情况，从事实的分析中准确的总结出基本事实；三是用战术词汇思考、设计法规和法律制度，使他们能够带来预先确定的特定的社会变化。
作者表达了对英美法理学的不满，提出了法理学问题的核心是道德原则的问题，而不是法律事实或战术问题，作者对哈特给
予较高评价，认为哈特是一位道德哲学家，哈特对不正常精神状态下的犯罪的辩护提出了很具有普遍性的论证，这些论点一个与广泛的道德传统相结合，构成了一些法律原则。这些原则所极力主张的是，政府必须尊重和尊严对待其公民，这种尊重与尊严也是社会成员之间所要求的，德沃金反对当前自由主义者以工具主义的语言来表达，哈特所持持有的观点认为，自由主义者应该通过强调道德原则对法律进行限制的作用，而不是引证法律互相冲突的目标来证明自己的观点。它应该致力于植根于我们传统的法律原则，并用其支持这样的要求，即社会无权在没有律师的情况下审判一个人，不管社会大多数人受益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的，为了支持这一观点，法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁。
二、两种规则模式
对于只有明确的政治决定或者明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利，这样一种法律实证主义的理论进行了批判，认为它是一种不充分的法律概念理论。法律实证主义有三个基本理念：一是，法律是决定公共权力的惩罚或强制的一套特殊规则，法律规则有特定的与其内容无关的标准检验。二是，当法律不足的时候，由法官行使自由裁量权来弥补。三是，权利义务由法律规则决定，而行使自由裁量权不是在实施一项法律权利。哈特在奥斯丁的基础上区分了第一规则和第二规则，他认为：一条规则具有约束力，一是因为它被接受了，二是因为它们是有
效的。德沃金从原则的地位开始批评哈特的理论，他提出一个事实，在法律争论场合，尤其是在疑难案件中，人们使用更多的不是规则，而更多是原则发挥作用的标准，那么，原则和规则有何不同呢？
法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别，规则在适用是，是以完全有效或者无效的方式，而当我们说某一条原则是我们法律制度的原则是，它的全部含义是，在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向是，必须考虑这一原则，规则和原则之间的第一个差别带来第二个差别，原则具有规则所没有的深度，当各个原则相互交叉时，要解决这一冲突，就必须有关原则分量的强弱，而当两条规则冲突时，则只能是其中一条有效。当然原则和规则有时候不是很清楚的，有时，一条规则和一条原则能够起同样的作用，而它们之间的差别几乎只是形式问题，像合理的，过失，不公平，意义重大的这样的词汇经常具有这样的功能，这些词汇中的每一个都是的载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则，但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类。原则的发现，让我们重新认识法律，我们或者认为原则是法律，必须遵守，或者认为原则是法外的，法律实证主义为后者提供证明，认为，当一个案件没有一个明确的规则把原则包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权去裁决，这一自由裁量相当于一件新的立法。要驳倒该观点，必须分析自由裁量的概念，自由裁量是在根据特定权威设定的标准而作出的决定的情形下使用的，德沃金非常形象的比喻到，自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在，所以它是一个相对的概念。有三种意义上的自由裁量权，需要判断的，不受监督的，第三种是强烈意义上的自由裁量权，即不受权威机关为他确定的准则的约束。因此，以自欧元裁量权理论来否认原则作为法律是错误的，承认原则作为法律还必须抛弃哈特所谓的承认规则的学说，哈特区分了承认规则，认为规则具有约束力是因为被接受，而其他规则的有效性均来自承认规则的条件，这种解释不符合原则的情况，法律原则源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当的意识，这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持。因此，首先检验原则效力的是其制度性的支持，而这种制度性的支持无法和承认规则相联系。因为承认规则是一种相当固定的主要规则，前者很难归入后者，第二点，原则也不是习惯法，习惯法是因为其被接受而有效，而非其符合承认规则，最后也需要抛弃实证主义的第三个基本观点，只有规则设定义务的观点，义务可以由法律原则设定，只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来的强大，法律义务就存在。
第一章中德沃金指出，背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对最为整体的社区或社会的决定，具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所做的一项决定，在这里的法律实证主义是，只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利，此处，德沃金提出了另外一种概念理论，说明个人如何享有由明确的决定或实践所创造的权利之外的法律权利，也就是说，甚至在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定扔可能享有权利。他提出了一个司法的规范理论，这一理论强调原则与政策观点的区别，并为基于原则观点的司法决定与民主原则一致的理论辩护。随后讨论了立法上的权利理论基础，通过对罗尔斯的有说服力的，有影响的正义理论的分析，凭我们对正义的直觉可以推测，人们不仅具有权利，而且在这些权利中还有一个基本的，甚至是不言自明的权利，即是对平等权的独特观念，德沃金将之称为平等关心与尊重的权利，本书关于政治权利被认为是基本的、和不言而喻的获得平等关心与尊重的抽象权利中衍生出来的具体权利。社会中处于最不利地位的人群的经济权利将如何追溯到那一抽象的权利。
三、疑难案件与宪法案件
第四章与第八章论述了守法的规范理论，在此，我德沃金研究了一些案件，在这些案件中，个人由立法而享有的权利引起了争议。本章并未讨论任何特定的个人权利，而只是讨论了承认个人享有与他们的法律权利不同，而且先于法律权利而存在的某些立法权利的后果。它符合任何政治理论的一个最重要的要求，即将权利置于首要位置，它提供了在不能肯定人们实际上享有什么权利和该权利有争议的条件下的守法理论。
第九章与第六章人们收到平等关心和尊重的权利相关系，阐明如何平等的观念解释美国宪法的平等保护条款，以及对平等观念的这种运用如何同我们对于种族歧视的直觉相吻合，这一观念如何支持所谓的反歧视的具有政治争议的实践。与第十二章论述相同，说明不同的理由如何能从相同的渊源中到处类似的公民权利。公民有两类平等权利，一类是平等对待的权利，即某些机会或资源或义务的平等分配权利。第二类权利时作为一个平等的个人而受到平等的对待的权利，就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利。
四、善良违法和反向歧视
作者论述了一些传统权利的派生性，它们不是从一个更为抽象的、一般的自由权中派生出来，而是从平等权自身派生出来的。另外，并不存在与平等权相矛盾的自由权，确实，这样一种权利的思想自身便是一种混乱。在权利当中，获得关心与尊重的权利以一种不同的方式表现自己是基本的权利。作者的核心概念是平等而非自由，“我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定：政府必须关心它统治的人民，就是手，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人，政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据它们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人，政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等的关心
和尊重人民。它千万不要根据由于某些人值得更多关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等的分配利益和机会。它千万不要根据某个公民的某一集团良好的生活概念更高尚或者高于另一个公民的同样概念而限制自由权。自由主义平等概念支配下的每一位公民都有一种受到平等关心和尊重的权利。这一抽象的权利可以包括两种不同的权利。第一种权利时受到平等对待的权利，第二种权利时作为平等的人受到对待的权利，这不是一种平等分配利益和机会的权利，二是在有关这些利益和机会应当如何分配的政治决定中受到平等的关心和尊重的权利，作为平等的人受到对待的权利必须被当作是自由主义平等概念的根本要素，只有当作为一个平等的人对待的根本权利被解释为要求这些特定的权利时，个人对特定自由的权利才必须得到承认。如果这是正确的，那么，对特定自由的权利就不会与任何假定的与之抗衡的我平等权相互冲突了，相反，它来自于被认为更根本的平等概念。
五、自由和道德主义、自由和自由主义
作者探讨同性恋、卖淫和出版淫秽书，是否应当用法律禁止的问题，探讨从德富林勋爵的理论开始。他有两个基本观点，第一，社会有权保护自身存在；第二，社会遵循自己标准的权利。第一个观点认为，某些道德共识对于社会生活来说是基本的要素，社会可以运用法律加以维护，但社会需要容忍与社会整体利益相一致的最大限度的个人自由，只有当公众情绪发展无法容忍某种行为时，社会也就可以自由的强制实现这些权利。这个观点
非常致命的地方在于，公众的痛恨被提出来作为最初的标准，只要符合这一标准，法律就可以加以禁止特定行为，另一个观点认为，某种行为，例如同性恋是有害的，进一步讲，不道德行为在一定情况下需要法律禁止，也就是如果社会中的大多数人都同意一种答案，那么，即使少数受过教育的人可能持有异议，立法者也有自认根据多数人的共识而采取行动，归纳起来就是深灰的确有权保护其核心，有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为。
这里何谓道德行为就很关键，有些理由不具有普遍的标准，首先被排除。比如，偏见，个人的感情反应，合理化的建议以及引证别人的观点，当我们真正对何谓道德行为提出观点，不仅预先假设了道德原则，而且预先假定了关于道德推理的更加抽象的观点，预先假定了什么样的行为可以列入不道德行为的范畴。所以当我们说同性恋是不道德的，我就不能仅仅通过汇报我的感情而解决它们，你还将考虑我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他观点和行为是否与这些理由所预先假定理论彼此一致。我们认为偏见，合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的，而且，这一认识在我们通常的道德观念中还是十分关键和重要的，当然，社会的大多数也没有权利遵循自己的标准，因为，社会并没有把这种特权扩大到根据偏见、合理性和个人好恶而行事的人们身上。
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