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吴英案的发言提纲
余云 法本法硕 S1104921、罪与非罪——民间借贷行为与非法集资行为的界限
学界对民间集资的界定标准不统一，导致司法实践中对合法的民间借贷行为和非法集资行为的认定难以划清，从当下讨论激烈的吴英案就可以窥见一斑。要判断某一融资行为是否属于非法集资行为就必须先了解非法集资的概念和特征。1996年最高人民法院制定的《关于处理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。人民银行1999年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资概念的特征要件加以具体化，明确成立非法集资需同时具各非法性、公开性、利诱性、社会性4个要件。《解释》与之前的两个规定相比，增加了公开性要件的标准，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，这一点是区分融资行合法与否的关键，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。在吴英案中，吴英的行为是否属于以公开宣传的方式向社会公众吸收资金是本案争议的焦点，也是认定吴英罪与非罪的关键点所在。个人认为，吴英的行为是满足非法集资的4个特征，并且是符合犯罪的构成要件的。具体的理由将在下文涉及到的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别中来一一阐明。
2、此罪与彼罪——非法吸收公众存款罪VS集资诈骗罪（非法集资行为涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票及公司企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪等罪名。吴英案中主要是涉及到非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这2个罪名，吴英的行为是认定为非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪存在较大的争议。那么，以下将从两罪的区别来认定吴英的行为的性质）
（1）主观方面：是否具有非法占有的目的集资诈骗罪必须以非法占有为目的，取得这些公私财产的所有权，而非法吸收公众存款罪不具有此目的要求，而是将筹集来的资金进行投资营利或者进行经营活动，并且借款人还具有返还的意图，只是募集资金的行为本身是违法的。要认定吴英构成集资诈骗罪必须认定
吴英“具有非法占有的目的”。最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第4条规定了的可以认定为“非法占有为目的”的几种情形，而纵观本案的事实，检察机关根据“吴英随意处置、挥霍集资款的行为”这一点就认定吴英有非法占为己有的主观故意，而事实是吴英根据自己对市场形式的判断进行自己的投资行为，虽然可能有判断失误但是不能以此就认定为随意处置，而且吴英用于购买奢侈品用以挥霍的仅仅是冰山一角，不属于法律所规定的“肆意挥霍”的情形因此，吴英的行为很难归到解释的第4条中的任何一种。针对公诉人所称的“明知自己无偿还能力”这一点，吴英自始至终都是认为自己是有偿还能力的，事实上她一直在还款。张思之律师就吴英集资诈骗案致最高人民法院张军大法官的信函中也说道，判断吴英是否具有“非法占有的目的”，应根据她的行为是否具有侵占债权人本金的恶意，许诺高额利息不能支付，属于诚信有亏，而非刑法上的入罪理由。纵观检察机关认为吴英具有“非法占有目的”的理由，不能得出吴英主观上有非法占有的故意，只是由于客观原因造成了投资不能归还的后果，不能认定为集资诈骗罪。
（2）犯罪手段方面
集资诈骗罪要求采用虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段，而非法吸收公众存款罪是采用非法吸收（主体不具有吸收存款的资格或者具有资格但是吸收存款的行为违法）或者变相吸收存款（不以存款的名义而以其他名义吸收公众存款）的方式取得资金。一审判决中认定吴英通过虚构事实，隐瞒真相，采取虚假宣传、支付高息等形式误导社会公众骗取巨额资金，但是，从公诉人提供的证据（本色集团印制了虚假的宣传册；面对记者时夸大了企业资产状况；没有告诉债权人借款的真实用途；没有向债权人告知企业的资金状况）来看，吴英借钱时只称做生意或缺少资金，没有虚构事实等诈骗行为。但是吴英的行为可能是非法吸收公众存款罪，因为实践中非法吸收公众存款罪，行为人一般是采取提高利率、高额的股息或者红利等来吸收资金，而吴英就是通过高利贷的方式来筹集资金的，从这点可以将她的行为与非法吸收公众存款罪挂钩，下面还将作进一步的分析。
通过以上2点的区别，我认为吴英的行为不具有以非法占有为目的，也没有使用诈骗方法，因此不可能构成集资诈骗罪，那么再来分析吴英的行为是否构成非法吸收存款罪。
争议的一大焦点就在于本案中的债权人是否为“社会公众”。谢望原的《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》中认为“公众”的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重，不特定说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性。我赞同这一说法，按照这种对“公众”含义的理解，将吴英的行为定性为非法吸收公众存款罪也未尝不可。因为根据吴英集资的方式，虽然涉案的只有11位债权人，但是在这11为债权人没确定之前，吴英的集资就是
针对不特定的对象的，并且按照吴英设计的宏伟蓝图，她的行为也是朝着更为广泛的不特定的范围来筹集资金的，而且吴英的行为也符合侵害法益的范围广、程度重，是符合“公众”含义的实质。从查明的案件事实来看，这11位直接债权人也是放贷的人员，其资金也是非法吸收所得。以此看来，吴英的资金链条所针对的就是不特定的公众。
认定非法吸收公众存款罪还有一个障碍就是吴英有没有通过公开宣传的方式来集资。有观点认为，非法集资罪的成立不以向公众宣传介绍为必备要件，刑法也没有规定构成该罪必须满足此条件。只要行为人主观上具有非法吸收公众存款的故意，并且实施了非法吸收资金的行为扰乱了金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。但根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，认定为非法吸收公众存款罪，行为人必须是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。本案中，虽然吴英在借款时，都是通过电话、见面或吃饭等方式与各债权人联系，没有通过前述手段向社会公开宣传而借钱。但吴英在本色集团成立后，为该公司制定了一套的宣传计划，并且在在东阳街头进行广告宣传。显然吴英的宣传已经超出了公司内部或者亲友之间而属于公开宣传。
综上对吴英案四大争议焦点的分析（是否具有非法占有目的；是否有欺诈；是否针对社会公众；是否属于公开宣传），我认为吴英的行为属于非法的集资行为，但其行为不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪虽有些勉强，但是在涉案金额巨大、牵涉人员广泛的情形下，要体现国家刑法的功能，结合非法吸收存款罪的实质要件，也是可以成立该罪的。
3、处罚——吴英罪不至死
（1）吴英的行为属于单位行为
一审判决认为，本色集团是以借款注册，实质上是吴英个人的公司，因此“不具有单位资格”；本色集团设立后以实施犯罪为主要活动；吴英借款大多是以个人名义进行的，并非为了公司利益而借款。因此，本案不属于单位犯罪。个人认为吴英的行为属于单位行为。首先，现行法律并没有规定以借款注册的公司就不是公司，就不具有法人资格。只要吴英设立本色公司的行为符合公司成立的法定要件，就不能因为其出资来源于借款而否定其法人资格。而且，公司法上规定了一人公司的合法地位，即使本色集团只是吴英一个人出资设立，该公司同样具有法人资格。其次，本色集团设立后，本色集团及下属各公司均处于试营业、待营业状态，并且已经实际开展了不少的经营业务，这是不争的客观事实。另外，证据表明，本案中的借款绝大多数是以本色集团的名义进行的，相关借据上大多加盖着本色集团的公章，吴英是公司的法定代表人，她在经营范围内实施的行为当然应属于单位行为。最后，吴
英将所借款的绝大部分用于公司经营，该借款行为是单位行为。根据刑法第176条第2款的规定，也不应判吴英死刑。
（2）吴英检举揭发他人收贿的行为依法应当成立特别自首，可以从轻减轻处罚。
浙江省高院称吴英在侦查、起诉和审判期间，检举揭发他人受贿犯罪事实，均是吴英为了获取非法利益而向公务人员行贿，该行为属于坦白交代自己的行贿行为，依法不构成立功。我认为吴英的这一行为虽然不成立立功，但依法应该属于自首。
刑法第68条规定“立功”是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形。因此，行为人是否构成立功，关键要看他是否检举揭发了他人的犯罪事实并查证属实，或者为侦破其他案件提供了重要线索。检举揭发他人的犯罪，当然不应包括被告人自己参与的犯罪行为。吴英检举揭发他人收受其贿赂，吴英构成行贿罪，对方则构成受贿罪，属于对偶犯。对偶犯的一方供述自己的罪行，不能成立立功。吴英检举揭发他人犯罪，实际上是在供述自己的犯罪事实，不是立功。但是，《刑法》第67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”被告人吴英在侦查、起诉和审判期间检举揭发他人涉嫌贿赂犯罪，该行贿罪对于其已被司法机关所掌握的集资诈骗罪而言，属于异种罪行，符合特别自首的特征，故应认定其为自首。
（3）死刑的国际趋势
从国际环境来看，废除或者限制死刑已经成为潮流，对非暴力性犯罪设置死刑是与国际人权公约的要求相违背的。此次吴英案引发了对经济犯罪死刑废除更大的呼声。但是也有学者指出，对于“涉民”的经济犯罪与“涉官”的经济犯罪的死刑废除应该进行区分，保留贪污贿赂犯罪中的死刑。
（4）非暴力犯罪，并且金融市场机制存在问题，吴英不应该成为牺牲品
刑法规定：死刑只是适用于罪行极其严重的犯罪分子。经济犯罪（包括：第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的经济犯罪；第五章侵犯财产罪中的财产犯罪；第八章中贪污贿赂罪中的贿赂犯罪）的主观恶性和客观危害性与暴力性犯罪相比要小，而且人的生命与财产不具有对等性，财产有价，生命无价。况且民间借贷之所以如此普遍也是由于我国的金融体制所造成的，这是制度本身的缺陷滋生的弊端，吴英不应该成为制度的牺牲品。
4、民间借贷的法律规制
（1）目前我国民间融资的法律责任
涉及的相关法条：
民事责任：《民法通则》第106、117、134条；《合同法》第107、207条；《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》；《人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第10、11条；
行政责任：《商业银行法》第83条；《证券法》第175条；《贷款通则》第73条； 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条；
刑事责任：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条；《商业银行法》第81、82条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条；《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）；179条（擅自发行股票、公司、企业债券罪）、第192条（集资诈骗罪）；
（2）由吴英案引发的思考
我国民间融资的不安全就是因为缺乏明确的标准，未像美国等国家一样将民间融资行为纳入证券法等金融法中予以规制从而确定其认定标准。地方政府对中央一些相关的基本法律的变通，更加模糊了民间集资的罪与非罪的界限。在我国，对非法集资行为的民事责任的规定过于笼统，承担责任的方式却没有任何规定，取而代之的主要是由刑法上进行规制，民间融资的刑事责任过于强化。若在相关的金融法中将民间融资的合法标准予以确定，使行为人在集资行为之前有一个可供参考的标准，并且在民事法律的范围内规定相应具体的民事责任，刑事责任只是作为最后的制裁手段，构建一个合理的民间融资的法律责任体系。
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