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建设工程施工合同纠纷案答辩状（四川省高级人民法院二审）
本案系一起涉及保证金、质量纠纷、材料款退还、退场协议履行等多项争议的建设工程施工合同纠纷案，一审胜诉后，对方上诉至四川省高级人民法院，省高院后驳回了上诉人的上诉，以下为代理词原文，供同行交流探讨。
@@建设股份公司、@@集团工程有限公司诉@@@建设工程施工合同纠纷案二审答辩
状（四川省高级人民法院二审）
答辩及代理意见
尊敬的审判长、审判员：
@@集团国际建设股份有限公司（以下简称A集团）、@@集团工程有限公司（以下简称B集团）与@@@建设工程合同纠纷二审一案，现针对B集团的上诉，提出如下答辩及代理意见，供您们判案参考。
一、关于B集团认为一审判决程序违法问题。
1、一审没有超越@@@的诉讼请求。
@@@在一审中诉请要求“判令被告一（即A集团）向原告（即@@@）支付2760438.2元及利息，被告二（即B集团）对前述欠款及利息负连带支付责任”表达的意思就是“判令A集团、B集团连带向原告支付27060438.2元及利息”。一审判决对承担责任的主体既未涉及A集团、B集团以外的第三方，判决金额也未超过27060438.2元，因此一审并没有超越@@@的诉讼请求。此外，一审判决认定付款责任人为B集团的事项，系判决如何认定事实并作出相应判决，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定中法院应当行使释明权的事项，B集团称一审程序违法的上诉理由不成立。
2、一审没有漏列诉讼当事人。
一审@@@提起的是要求A集团、B集团支付材料、设备款的诉讼，本案并非追讨保证金的案件，@@@也并未要求成都C公司建设工程有限公司（以下简称C公司）承担连带责任，同时一审所有的证据均无C公司显名，B集团也无任何证据证明C公司与本案有关，当然无须C公司参加一审诉讼，一审没有漏列诉讼当事人。
二、关于B集团认为一审判决认定事实不清的问题。
1、有足够事实证明罗满与@@@签订的《施工退场协议书》（以下简
称《退场协议》）系B集团与@@@订立，《退场协议》真实有效，一审判决认定该事实正确。
（1）B集团发（2010）88文件（以下简称88文件）是一审诉讼各方均无任何争议的文件，该文件确认了@@为兰渝铁路十一标隧道二工区工程专项领导小组副组长、工程清算工作组组长。依据88文件，领导小组全面负责债权债务的清理及工程移交，工程清算工作组负责与施工队对已完、未完工程的确认、结算，清理施工队物资、外欠款项等。（2）其他施工队，如@@、@@等人的退场协议均由@@代表B集团签订。（3）2010年10月14日，A集团与B集团经磋商形成的《会议纪要》明确载明：为了工作顺利开展，甲方（A集团）指定@@为甲方代表人，乙方（B集团）指定@@为乙方代表人，双方代表人所有言行均代表本方意见，具有决定权。前述《会议纪要》已被生效判决（2013）川民终字第@@号判决确认真实有效。由此表明，@@与@@@签订的《退场协议》的行为代表B集团的意见，意思表示真实，其内容也未违反法律、行政法规的规定，《退
场协议》真实有效，各方均应履行。
2、关于“保证金”是否虚列的问题。
（1）、@@@在一审时提交的《退场协议》及其附件已经足以证明保证金真实可信。
《退场协议》附表1《兰渝铁路11标水音乡隧道施工结算清单（@@@）》中“应付款”部分清楚载明“应退保证金5000000.00元”，表明存在@@@曾向B集团交纳500万保证金这一事实，并且该事实得到了B集团、A集团的多名负责人的认可：（1）附表1“计算”栏签字的@@，系兰渝铁路LYS-11标隧道二工区会计；（2）“复核”栏签字的@@系B集团以正式文件—B集团发（2010）88文件（以下简称88文件）任命的工程清算工作组成员；（3）“审核”栏签字的@@既是兰渝铁路LYS-11标隧道二工区负责人，也是B集团88文件任命的财务清算组组长；（4）代表B集团签字的@@，是B集团88文件任命的工程清算组组长。88文件是在一审时得到各方承认的正式文件，按该文件规定，工程清算工作组负责“与施工队对已完、未完工程的确认、结算、清理施工队物资、外欠款项”等工作；财务清算工作组负责“清理项目部应付、未付款项”、“清理项目部账务，物资，确保资产物资的安全完整”等工作。由此表明，前述四人完全有权代表B集团确认对@@@的应付款，并且经四人计算、复核、审核、签认“应退保证金5000000.00元”是真实可信的。
（2）、B集团错误的认为，如@@@无法提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据，则可以推断保证金虚假，并且陈的一审诉讼也是虚假的。这一论断，既与上述（1）所述事实不符，也混淆了民事诉讼的基本原则和举证规则。试想，假定@@@所交的保证金尚未退还，并且在其退场时也未得到上述1所述的A集团股份、B集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认，那么，@@@要起诉索要保证金，则依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，必须向法庭提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据，才有可能获得支持，否则，在@@@遗失前述证据的情况下，极有可能承担保证金得不到支持的败诉后果。问题的关键在于，@@@所交的“保证金”已经结算并退还，@@@在一审中并未起诉索要该费用，对于未主张的诉讼请求，自然无须提交详细的依据。同样，按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，B集团如认为A集团股份、B集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认的“应退保证金3800000元”属于确认错误，四个人在集体作假，则应由B集团举出充分的证据，并且在本案一审时进行反诉或另案起诉。一审法院在@@@作为原告，其诉讼请求未涉及保证金，B集团也未进行反诉的情况下，当然也无须要求@@@提交与保证金有关的转款凭据、收据等。时至今日，B集团除口头抗辩外，既未提交证明其主张的任何证据，也未进行反诉或另案起诉，其抗辩当然不应得到认可。
三、@@@一审起诉主张的2706万余元材料款、设备款应由谁承担？
@@@与B集团签订的《退场协议》确认的结算金额系B集团对@@@所负的债务，这些债务产生于@@@与B集团的施工合同履行期间，虽然《退场协议》约定由A集团项目部代甲方(即B集团)支付，但在A集团未支付的情况下，B集团仍然负有连带支付责任。@@@的材料款及工程款也产生于@@@与B集团的施工合同履行期间，A集团未支付时B集团同样应连带支付。A集团项目部虽表示愿意代B集团偿还债务，但未明示A集团代付款后B集团完全免责；《退场协议》也未约定B集团的全部债务转移给A集团，B集团不再承担偿还责任。
因此，@@@仍有权要求A集团、B集团对债务承担连带偿还责任。
四、是否应追加中国@@股份有限公司（以下简称@@股份）参与本案二审诉讼？
中交股份通过换股吸收合并了A集团股份，A集团股份在本案二审期间已经申请注销。本案二审开庭时，中交股份设立的子公司中交A集团建设有限公司（以下简称中交A集团）参与了庭审，并表示愿意承接A集团股份的诉讼权利、义务。代理人认为，还应追加中交股份参与本案二审诉讼，理由如下：
1、B集团、@@@提供的有关资料均载明中交股份为A集团股份合并后的存续公司：B集团提供的2013年7月19日国家工商总局记载的A集团股份的查询档案载明：A集团股份的注销原因为“因公司合并或分立”；中国证监会《关于核准中国交通建设股份有限公司吸收合并A集团集团国际建设股份有限公司的批复》（证监许可（2012）126号）载明：@@股份吸收合并A集团股份。@@@提供的《中国交通建设股份有限公司吸收合并A集团集团国际建设股份有限公司实施情况报告书》“
一、本次换股吸收合并方案概述”部分载明“中国交建（即中交股份）作为合并后存续公司，申请在上海证劵交易所上市”。
2、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。” 该规定表明，合并后存续的公司有义务承担因合并而被注销的公司的债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。结合前述规定表明：存续的公司以何种方式偿还债务，不能由其自行决定，包括其上级主管部门也无权决定，而应该由债权人决定。中交股份新设全资子公司中交A集团代已被注销的A集团股份偿还债务，虽然已取得了国资委的同意，但并不意味着就此当然取得了所有债权人的同意，中交股份作为A集团股份的存续公司，有义务承担因合并而被注销的A集团股份的债务，其法定责任不能因交由子公司中交A集团而免除。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第189规定“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审”。代理人认为，二审法院应依据该条规定并结合本案事实，依法追加中交股份参与本案二审诉讼。
综上所述，B集团的上诉事由不能成立，并且本案应追加中交股份参与本案二审诉讼。
@@@特别授权代理人:
张笛律师
2013年 7月 28日
本文转载请注明出处。张笛律师为四川知名建筑律师、招投标律师，多年来一直担任四川省住房和城乡建设厅驻外建管处（四川省建设劳务开发服务中心）、四川省建筑业协会人才专委会、四川招投标网等单位常年法律顾问。同业交流电话：***028-65525368
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