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网络知识产权制度漏洞及完善
摘 要
随着网络时代的加速发展，网络环境下的知识产权的概念的外延已经扩大了很多，网络信息资源的特有特征决定了网络知识产权具有与传统知识产权完全不同的特点，给知识产权保护带来新的挑战，制漏洞度凸显，“避风港”原则与“红旗”原则之争，是我们亟待思考解决的重要问题，本文旨在应对网络知识产权保护漏洞提出三个对策。
关键字：网络知识产权 知识产权保护 避风港原则 知识产权漏洞
引 言
自今年3月15日，国内部分知名作家贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明、麦家、慕容雪村等近50位作家联合发出《3・15中国作家声讨百度书》，这一事件被认为是“中国泛文学界第一次携手面对史上最大侵权盗版商”。自这个平台诞生之日起，围绕侵权、盗版、损害作者利益的争议就从未停歇过———也从未解决过。百度文库涉嫌侵权一事已广为人知，讨伐声、辩解声、道歉声响成一片，权利人维权索赔，侵权人辩解道歉，法律人见仁见智，背后挥之不去的背景问题则是：当代法制对信息网络应该如何监管，百文库**背后的知识产权制度漏洞该如何应对？
一 网络知识产权
1知识产权
知识产权是基于人们对自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。它是一种私权，本质上是特定主体依法专有的无形财产权，其客体是人类在科学、技术、文化等知识形态领域所创造的精神产品。保护知识产权的目的，是为了鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科技进步。知识产权的特征可以概括为“专有性”、“地域性”和“时间性”。2网络知识产权
网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。著作权包括版权和邻接权，工业产权包括专利、发明、实用新型，外观设计、商标、商号等。而网络知识产权除了传统知识产权的内涵外，又包括数据库，计算机软件，多媒体，网络域名，数字化作品以及电子版权等。因此我们在网络上经常接触的电子邮件公共利益、网络环境下的知识产权的概念的外延已经扩大了很多。
在电子布告栏和新闻论坛上看到的信件，网上新闻资料库，资料传输站上的电脑软件、照片、图片、音乐、动画等，都可能作为作品受到著作权的保护。
网络资源相对于传统的文字资源有着自己独特的特征。一是数字化、网络化，这是网络信息资源的基本特征。二是信息量大，种类繁多，每天的IE浏览量堪称天文数字。三是信息更新周期短，网络信息节省了印刷、运输等环节，数据可以及时上传。四是资源庞大，开放性强，信息资源不受地域限制，任何联网的计算机都可以上传和下载信息。五是组织分散，没有统一的管理机制和机构。
网络信息资源的这些特征决定了网络知识产权具有与传统知识产权完全不同的特点，如知识产权具有专有性，而网络知识产权的保护则是公开，公共的信息；知识产权具有地域性，而网络知识产权则是无国界的。
二 网络知识产权保护的必要性及网络知识产权漏洞
1网络知识产权保护的必要性
“创意经济将成为21世纪的黄金产业，政策制定者应重视知识产权的保护，尤其是网络高速发展的时代。”英国创意产业之父、创意集团和创意商学院的主席约翰·霍金斯在2005上海知识产权国际论坛上接受《第一财经日报》专访时如此说。
在网络环境下，传统的知识产权保护体系受到前所未有的冲击，而新的网络知识产权保护系统还很不完善，法律确认，保护的范围等还有争议，取证难等问题，也是受网络技术制约的，以及实现社会与网络社会道德规范的矛盾与冲突，导致了网络共建整体行为的失范，从而使不少现实社会中遵纪守法的网民成为网上目无法纪的匿名侵权人。
首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是特定网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。
其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，必然会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。
再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在差异很大。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，所以任何人通过匿名的方式，都可以逃过道德，舆论的监督，从而是网络的监管很难得到切实的落实。“避风港原则”和“红旗原则”之争与网络知识产权漏洞
“避风港原则”：国家为保护刚刚兴起的网络业发展，于2006年7月1日开始执行《信息网络传播权保护条例》其中该条例中第十四条与第二十三条为网络版权侵权提供保护伞，却形成网络知识产权保护的漏洞。具体条例如下：
第十四条 对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。
第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
“红旗原则”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思，这个条文的前半句是避风港，后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
简而言之，“避风港原则”就是“通知+移除”，权利人发现网站有侵犯其权利的行为，只要通知网站，网站移除侵权内容，就不再承担责任。而“红旗原则”就针锋相对，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。以此两原则为法律基础，著作人强调“红旗原则”，网络运营方依靠“避风港原则”，两项原则之争从而使网络知识产权保护显的更为复杂，网络知识产权保护漏洞更为凸显。
三 应对网络知识产权保护漏洞的对策
在知识产权保护上，有两方面：技术保护，法律保护，我们只站在法律角度谈一下如何应对网络知识产权保护漏洞的问题。对策如下： 1 明确“红旗原则”
“红旗原则”作为防止避风港原则滥用的补存条款，应该在法律争议中具有更大的法律效力，而与此相对应的应该是对“红旗原则”加以明确，界定并明确规定（网络服务商明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权）中明知和应知，对此的法律条例细化明确化是解决网络知识产权“避风港原则”与“红旗原则”之争的核心。建议参考境外保护知识产权过程中使用的“三振出局策略”作为针对“避风港原则”的有效补充。“避风港原则”是针对网络服务提供商而言的原则，而“三振出局策略”针对的则是使用网络服务提供商平台的用户。该策略的规定尺度可松可紧。2 明确网络运营商的义务
建议明确“立即删除”的时间界定针对目前广泛适用的“通知删除”中对于“立即”的时间界定，在司法实践中，法院通常按照惯例认定“立即”的期限为接到通知后48小时内，如果超过这个期限还未履行删除义务，则理论上不再适用“避风港”条款免责。但是在现有的法律条文中，对于这个时限未做合理明确的规定，导致网络服务提供商往往怠于履行自己的删除义务，反复拖延处理时间。建议法律明确要求网络运营商通过技术限制来保护网络知识产权，规范网络运营商对侵权行为的监督义务，发生网络知识产权是侵权人不是网络运营商的，也应该承担连带责任。明确网络知识产权侵权赔偿
制定合理的惩罚赔偿制度，既有利于产权方维护产权，打击非法行为，也有利于遏制侵权行为的嚣张气焰。
参考文献：
《中华人民共和国知识产权法》 《中华人民共和国国务院令第468号》
李扬 《网络知识产权法》 湖南大学出版社
陈明涛《网络服务提供商版权责任研究》 知识产权出版社
常青 《网络时代知识产权法》
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