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担保法粗略整理
担保法绪论
一、反担保的概念与方式
概念：反担保是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对著债务人的追偿权而设定的担保。方式：保证、抵押、质押。
一．无效担保的法律责任
无效担保的分类：担保合同因主合同无效而无效；主合同有效而担保合同无效。法律责任：
（一）主合同无效致使担保合同无效的法律责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的部分的三分之一。
（二）主合同有效，担保合同无效的法律责任：
1、国家机关、公益性质的事业单位与社会团体担保的无效，根据自身过错情况承担民事赔偿责任。
2、《担解释》T7：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
3、法人或其他组织的法定代表人或负责人超过权限设定担保合同的，由法人及组织承担相应的法律后果，当事人知道或应知道越权的，担保人按过错情况承担无效担保的民事责任。
保证（I）
一、保证方式的概念：指保证人承担保证责任的方式。有一般保证和连带责任保证两种二、一般保证的认定：在合同中明确写明一般保证；含有一般保证的意思
三、连带责任保证的认定：明确约定为连带责任保证的；双方含有连带保证的意思（债务人“不履行”时）；无约定或约定不明确的，则推定为连带保证；
一般保证和连带责任保证区别：
1、保证人承担保证责任的条件不同：一般保证仅在债务人“不能”清偿债务时，保证人对债务人不履行的部分承担保证责任；连带责任保证不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任。
2、保证合同诉讼时效中断情况不同：一般保证一旦起诉，保证债权时效中断，连带保证一旦起诉，保证债权期间不中断。
3、保证人享有的抗辩权不同：一般保证中保证人享有免责抗辩权与先诉抗辩权；连带保证的保证人只享有免责抗辩权。
4、保证人在诉讼中的地位不同：一般保证的保证人最多为共同被告；连带保证的保证人可以独立作为被告也可以作为共同被告
四、保证期间的一般和特别规定 一般保证的保证期间：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者仲裁申请的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（《担保法》T25）连带责任的保证期间：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任 在合同约定的保证期间和钱款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高额保证的保证期间：最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。（《担保法》T27）约定的保证期间若a.保证期间与债权存续期间相同则适用法定期间（6个月）；b.保证期间到债务清偿之日止的，视为约定不明确（最长只可两年）。
三、共同保证责任的规定 共同保证中，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其一应当承担的份额。（《担保法》T12）
某个保证人承担连带责任后，不能获得债务人清偿的，共同保证人之间对责任的承担有约定的按约定，无约定的平均分担。四.连带保证责任
连带保证的保证人不享有先诉抗辩权，只要债务人在债务履行期届至时未履行债务，不问其原因为何或有无履行能力，债权人均可不请求执行债务人的财产而直接向保证人请求履行保证债务。
五.保证责任消灭的规定
保证责任的消灭：只因由法定事由，保证人的保证责任不再存在。
一般消灭：基于保证的从属性而发生的消灭，如因住债务的消灭而消灭；保证可因保证人的清偿、提存、抵消、被免除、混同以及保证合同的解除而消灭。
特殊消灭：保证期间届满而债权人未为请求、债权人放弃物的担保、住债务转让而未经债券人同意、未经保证人同意加重主债务的债的的变更。六.先诉抗辩权 又称“检索抗辩权”，指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。不得行使先诉抗辩权的情况：1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2.法院受理债务人破产案件而中止执行程序的；3.保证人明确抛弃先诉抗辩权的；4.连带保证责任中。六.一般保证的诉讼时效计算 开始：只要债权人在约定或法定的保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间的作用便已结束，诉讼时效制度开始发生作用。（P64）
终止住债务诉讼时效终止的，保证债务的诉讼时效同时终止。
七.保证人不承担保证责任的情形：1.保证期间届满，债权人未为请求，保证责任消灭；（一般保证：向法院请求；连带保证：向法院请求或自力，向保证人请求；）2.债权人放弃物的担保，免除保证人相应的责任；3.住债务转移未经保证人同意的，保证人不承担转移后的责任；4.未经保证人同意，以加大债务的方法变更主合同，对加大部分，保证人免除责任；5.债权人怠于行使债权，致使债务人财产减少，应当在相应数额内免除。
在担保实务中：
1、保证合同约定仅对特定债权人担保或禁止债权转让，仍转让债权，保证人免除责任；
2、新保证人不知道债务是“借新还旧”的，免除保证责任；
3、债权人知道或应当知道债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人申报，则在可能范围内免除保证责任；
4、债务人破产，债权人提出申报，在破产程序中未受清偿部分若在6个月内未向保证人主张权利的，则保证人免除责任； 八.保证范围规定
保证责任范围：
1、有限保证：保证人承担的责任以主债务为限；双方需要做明确约定方位有限保证；
2、无限保证：主债权、利息、违约金、赔偿金、追偿费用等所有；
3、共同保证人的责任范围：共同保证与与债权人有约定的，按照约定，无约定的，则各保证人负连带责任；某个保证人承担连带责任后，不能获得债务人清偿的，共同保证人之间对责任承担有约定的按约定，没有约定的平均分担。
4、同一债务，保证与物保并存，债务人先由抵押财产承担责任，即债务总额-财产抵押=保证人承担的责任；第三人的保证与抵押并存，债权人有选择权；若物的担保无效，则保证人有约定的按照约定承担责任，没有约定的，负无限责任。
5、最高额保证仅对保证人与债务人约定的范围或数额内承担保证责任。
九.无限保证条件下保证责任的范围：主债权、利息、违约金、赔偿金、追偿费用等。十.保证人求偿权的成立条件：1.保证人向债权人履行了保证债务；2.因保证人的履行而使债务人免责；3.保证人履行保证债务无过错；4.保证人须无赠与的意思；
抵押（I）
一.抵押的特征
1.抵押权具有从属性。2.抵押权具有不可分性。3.抵押权具有特定性；4.抵押权具有物上代位性；5.抵押权具有追及性；6.抵押权具有优先受偿性与顺序性； 二.流押条款的规定
《物权法》T187：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”说明若当事人有此约定，则约定无效。一.抵押物孳息收取的规定 《物权法》T197：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外； 抵押权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，次用于清偿主债权的利息，最后用于清偿主债权。”
抵押权的效力及于法定孳息除当事人无另外约定外，还须具备以下条件：1.因债务人不履行债务致使抵押物被扣押；2.抵押权人将扣押抵押物的事实通知清偿法定孳息的义务人；若未通知，则其仍可向抵押人清偿法定孳息。
抵押权效力所及的天然孳息仅限于自抵押物被人民法院扣押之日起所发生的，且抵押物是因债务履行期届满债务人未履行债务被扣押的；于抵押权设定之前，抵押人已将抵押物的收益权转让给第三人的，第三人的权利具有对抗抵押权的效力，抵押权的效力也不能及于抵押物的天然孳息。二.抵押权实现顺序的规定：1.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2.抵押权已登记的先于未登记的受偿；3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。三.抵押期间的规定：即我国现行法上认定的抵押权的存续期间为所担保的债权的诉讼时效结束后的两年。四.不得抵押的物：下列财产不得抵押：1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。五.最高额抵押的特征与构成要素：特征：1.具有独立性；2.被担保的债权具有不特定性；
构成要素：1.原因交往合同，即债务不断发生；2.有最高限额；3.有结算、决算期，未明确约定时间的，以合同签订起两年。六.公司财产抵押的规定：公司财产抵押须股东大会或董事会决议；被担保人属于公司控制人的，须且只能经过股东大会决议。七.抵押物对添附物的效力：因添附、混合、加工时，由抵押人取得物的所有权的，抵押物发生扩张，抵押权的效力也就扩张；若由第三人取得物的所有权，则会发生物上代位，抵押权的效力只能及于该代位物。《担保法解释》T62条：抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。八.土地使用权抵押的规定
1.以划拨方式取得的土地使用权抵押须报批准；2.未达到转让条件的土地使用权不宜抵押；3.超过出让合同约定的期限未动工开发的土地不能抵押。九.抵押登记的规定
抵押登记是指将抵押物上的抵押权的状态登记于财产权利登记薄上。
采取抵押登记作为生效要件的：建设用地使用权；建筑物与其他土地附着物；以招标、拍卖等手段取得的土地经营权（四荒）；正在建造的建筑物。（抵押登记作为生效要件的抵押物范围）
登记对抗的：生产设备、原材料、产品、成品；交通运输工具（除航天器船舶）；其他。十.抵押权标的物的范围1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权；3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4.生产设备、原材料、半成品、产品；5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；6.交通运输工具；7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。十一.共同抵押当事人的法律责任
若有约定的，则按照约定；《担保法解释》T75：同一债权有两个以上的抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中的任一或者各个财产行使抵押权；抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
质押
一.质权特征：1.从属性2.不可分性；3.物上代位性；4.优先受偿性；
二、与抵押的区别：1.担保物的种类不同；2.是否转移占有不同；3.公示方法与合同生效时
间不同；4.能否重复设定担保物权不同；5.收取孳息规定不同（质押中质权人收取孳息）
三、动产质押的成立与消灭：成立：质权自出质人交付质押财产时设立”；即动产质权以转移质物的占有为成立要件。消灭：1.被担保的主债权消灭致质权的消灭：住债务因清偿而消灭、因债的混同而消灭、因债权抵消而消灭、债权人因主债诉讼时效届满而消灭；2.因质权的实现而消灭（折价、拍卖、变卖等）
三.股票质押的生效：1.出质的股票、股份须为依法可以转让的；2.处置人与质权人订立书面质押合同；3.办理出质登记；以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；
四.权利质押的标的：1.汇票、支票、本票；2.债券、存款单；仓单、提单；4.可以转让的基金份额、股权；5.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6.应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。五.质权人的权利：1.质物的占有权和留置权；2.质物孳息的收取权和必要费用偿还请求权
3.质物的转质权；4.质权的保全权：质权受侵害时的请求权；质物价值减损时的变价权； 5.质权的处分权；6.优先受偿权；
六.动产质权的实现方式：1.以质物折价；2.质物的拍卖、变卖；
七.权利质押中需要办理登记的范围：1.以票据权利出质的权利质权，没有权利凭证的；
2.可以转让的基金份额、股权；3.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 八.质权与留置权冲突的规则1.先成立留置权后成立质权的情况下，留置权人设立质权，则质权优先于留置权；2.先成立质权后成立留置权的情况下，留置权优先于质权； 十.质押对附合物的效力：《担保法解释》T62、T96：质物因附合、混合、加工而发生添附时，若质物所有人取得添附物的所有权，则质物的效力及于添附物；若出质人与他人共有添附物，则质权的效力存在于处置人对共有物的应有部分上；若添附物为第三人上取得所有权，则质权消灭。但在此种情形下，因出质人得基于不当得利制度要求第三人返还质物的价值，质权不消灭而存在于补偿财产上。
十一.动产质权消灭的原因1.动产质权因质物灭失而消灭；2.动产质权因其所担保的债权的消灭而消灭；3.动产质权因债务人未经物上保证人同意转让债务而消灭；4.动产质权因抛弃及质物的任意返还而消灭；5.动产质权因质物占有的丧失而消灭；6.动产质权因实现而消灭；7.动产质权因期限届满而消灭；
十二.质权人保全质权的措施：出质人毁损质物使质物价值减少，质权人得要求出质人负赔偿责任；不论是第三人还是出质人非基于质权人的原因而占有质物，侵夺质权人占有的，质权人得请求返还质物；在质物有损坏或明显减少，足以危害质权人权利时，质权人得以提前拍卖质物以其价金代充质物。
留置权
一.定义与成立条件
定义：债务人不履行到期债务，债权人有权依法留置该动产，并以折价变卖、拍卖该财产并就其价款优先受偿的担保物权。
成立条件：
积极条件：1。要求债务人须合法占有债务人的财产；2.要求债权人债权与债务人债务有关联；3.债权已届清偿期；
消极条件：1.当事人无不得留置的事先规定；2.留置财产与债权人所承担的义务不相抵触；3.留置财产与债务人交付财产前或交付财产时的指示不相抵触（书P217）；4.留置财产不违反公序良俗或善良风俗； 二.实现留置权的条件
1.留置权人存在留置权（依法存在）；
2.确定留置财产后债务人履行债务的宽限期内要求债务人履行债务； 3.债务人在宽限期内未履行债务，也未另提供担保。
定金
一.定义与性质
定金是指为担保和认同的订立、成立生效、履行，合同当事人一方向对方给付的一定金钱或代位物。
性质：我国法上的定金为违约定金。（书P234~235）二.定金的效力
定金的一般效力：包括证约效力、预先给付的效力、担保的效力；证约效力是指定金具有证明主合同存在的效力；定金的预先给付效力是指在债务人履行债务后，定金可以抵作价款；定金的担保效力是指通过定金法则等措施保障当事人获得合同债权并实现之。立约定金的担保效力：给付立约定金的一方拒绝订立主合同的，丧失定金；收受立约定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。
成约定金的效力：1.成约定金担保主合同的成立或生效以主合同交付定金作为成立或者生效条件（必要条件而非充要条件）。
违约定金的担保效力：给付违约金的一方不履行合同债务的，丧失定金；收受未约定金的一方不履行合同债务的，应当双倍返还定金。三.定金与违约金并用的规定：如果未约定金与违约金并不是指向同一违约行为则违约定金可与违约金并用；若当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。四.定金与预付款的区别
1.作用不同；
2.发生基础不同：定金是因定金合同发生，预付款为依主合同的条款发生； 3.交付时间不同：定金须在合同履行之前交付；预付款可以在合同履行之前或期间交付； 4.法律后果不同：定金适用定金法则；预付款不适用处罚问题； 5.交付方式不同；
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