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论公序良俗的现实意义 探道德与法律的关系
公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗设立的最初目的是维护社会正义、保护弱者，是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择。例如：销售暴利行为、助逃合同、涉及环境侵害的合同、夫妻之间订立的附条件抚养合同、借腹生子合同、赌博债务等都是违背社会公共利益的行为，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的现实意义。以一个事例为例，我将对公序良俗原则在现实中的运用及存在的问题进行探讨。
案情简介：该案原告张某与有妇之夫黄某同居数年，这期间生有一子。黄某身患绝症后，在她的悉心护理和陪伴下走完了人生最后一程。黄某生前立下遗嘱，将夫妻共同财产中属自己的部分赠与张某。由于黄的家人在他死后拒绝履行遗嘱，张向法院提起民事诉讼，寻求法律解决，但她败诉了。泸州中级法院宣判她败诉运用的逻辑是：张、黄同居违反了《婚姻法》，损坏了社会公德,违反了公序良俗原则，所以遗赠行为无效。
该判决以道德的理由一举剥夺了黄某按自己意愿处理遗产的权利以及张某获得遗赠的权利，司法者充当了道德裁判和风化警察的角色，也许这一“担当”出自强烈的道德感，但却正在把司法功能引向歧途。至于黄、张二人的婚外关系无疑违反了婚姻法，也违反了两性关系上社会公认的一些道德规范。然而，违法婚姻法只能按婚姻法处理，而不能株连继承法并使继承法失效；违反道德规范，只能诉诸舆论和当事人的道德反省能力。
我认为，在遗赠真实合法的前提下，有《继承法》的明文规定的情况下，法院援引公序良俗原则来断案是违背法治要求的做法。
根据继承法，法官要做的是要判明死者有无遗嘱，遗嘱是否真实、合法。死者无遗嘱，当依据与死者的血缘关系决定财产权的转移；死者有遗嘱，而遗嘱又是真实、合法的，遗嘱本身就构成决定财产权转移的充分依据。按真实、合法的遗嘱转移财产，乃基于对每个人一项基本权利的尊重，这就是按自己的意愿处理遗产或者获得他人遗赠的权利。这项权利不因每个人的身份背景、道德状况而转移，即使遗赠人或受赠人在别的什么事情上触犯法律、甚至犯有重罪，该权利也并不因此而打折。
而本案原告张某持有黄某遗嘱，此时法官的职责就是判明遗嘱合不合法。根据继承法，要判明这一点有几个要素须考虑。首先判明遗嘱有无伪造。如果并非伪造，而遗嘱又符合以下条件：立遗嘱人对所要处理的财产具有确切的所有权，立遗嘱时精神健全即有能力处理自己的财产，立遗嘱时并未受到胁迫。此时遗嘱就是决定财产权归属的有效文件，法官必须尊重它并采取措施促使纠纷各方执行死者遗嘱而无权以任何理由否定遗嘱的有效性。张某所持遗嘱乃黄某生前经公证机关公证的，既不存在伪造问题，也没有证据显示黄某立遗嘱时精神不健全或受了胁迫，遗嘱的合法性确凿无疑。法官不依据法律而用道德理由宣布一份合法遗嘱无效，以道德裁判或风化警察身份处理遗产纠纷，这种弃正业于不顾而营“副业”的做法将导致多方面不良后果的。
至少，这种做法一来破坏了法律本应具有的普遍适用性和确定性，对法律的权威起到消解作用，与法治原则背道而驰；二来以越界的司法权侵犯了黄某和张某的相关权利；再者，由于法律和道德在社会生活中有着各自适用的范围，而道德适用范围远大于法律适用范围，它可以渗透于社会生活每一角落，影响到法律所触及不了的领域。以道德为依据判案结果是把道德法律化，这势必导致一种异常严苛、严重侵入人的私域的社会控制。
还有一点有必要指出，现代社会，法律是一元的，道德却是多元的，人们对同一现象，往往在道德上有不同看法，何况道德问题远比法律问题微妙，作道德判断时需要顾及的因素更多，两性关系上尤其如此。以微妙且多元的道德为判案依据意味着可以任由法官凭自己的道德偏好行事，这种陷司法于随意的做法对每个公民无论是生命安全也好还是财产安全，可不是什么好事。
总体上来看，在法律体系中，公序良俗原则的概括和极富弹性可补救成文法的不周延性、不合目的性及过于刚性的缺陷，成为法律解释、漏洞填补及法官能动司法的依据。立法者授权于法官，由法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握公序良俗的精神实质，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了公序良俗。但公序良俗原则的抽象、不确定性决定其在法律适用中，要求法官具备较高的业务知识素质和职业道德素质。于是乎，在我国目前法官职业素质总体不高的情况下，将公序良俗原则依一定标准予以明确识别更显得异常重要。
因此，当前现实逼迫我们不得不深思公序良俗这一原则的现实意义。如何用，如何更好的使用这一原则，是我们应不断探索和完善的。
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