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【文章】黑白合同的结算办法
发布日期：2012-01-12 浏览次数：78
北京市正海律师事务所主任 杨磊律师
建设工程中的黑白合同又称作阴阳合同，指建设工程施工合同的发包方和承包方就同一建设工程签订的两份或者两份以上实质性内容不同的合同，通常把经过招投标并且备案的合同称为白合同(阳合同)，把与白合同有实质性不同内容的，发包方和承包方约定实际履行的合同或者补充协议叫作黑合同（阴合同）黑白合同怎么处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出台之前，没有法律规定。经常有承、发包双方因为建设工程施工合同的工程价款、工期等发生争议打到法院来，承包方拿了一份合同，说我这是经过招投标并且经过备案的合同，请求法院按照自己的合同结算，也就是请求法院按照白合同进行结算。发包方也拿了一份合同，说我这是双方实际履行的合同，也请求法院按照自己的合同结算，也就是请求法院按照黑合同结算。两份合同都盖了章，都是真实的。这就是黑白合同。一问当事人为什么要签订两份合同，答：其中一份合同只是为了通过政府备案，合同不备案建设行政主管部门就不发开工许可证，双方实际履行的是没备案的合同，但是，这份合同不能通过备案。
更有意思的是，在北京有的法院判决黑合同有效，按照黑合同进行结算。理由是，黑合同是双方当事人真实的意思表示，是当事人实际履行的合同。白合同只是为了通过备案，双方当事人没有履行白合同，怎么能够按照一个没有实际履行的合同结算呢。于是判决黑合同有效，按照黑合同结算。这样判决后当事人不服上述，中级法院认为一审判决有理，维持了原判决。有的法院判决与此相反，认定白合同有效，因为依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黑合同违反了此条法律规定，应为无效合同。” 于是确认白合同有效，按照白合同结算。当事人不服也上诉了。中级法院认为一审判决也是非常有理，同样维持了原判决。可见司法解释出台之前，法院对处理黑白合同案件，因为无法可依，所以法官想怎么判，就这么判，没有依据。司法解释的出台，把这个问题解决了。
《司法解释》 第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
白黑合同成立的条件：
一、白合同成立的条件：
1、合同必需经过招投标，而且中标是有效的。
建筑法第十九条“ 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。没有经过招投标的合同尽管经过备案，也不适用黑白合同的规定。办理了免标手续的合同也可以备案，但不是白合同。
2、经过招投标的合同必需备案。没有经过备案的合同也不能作为结算依据。
一般情况下，当事人对于经过招投标的合同都知道去备案，但是双方签订的补充协议有的不备案，所以要注意备案工作。否则补充协议不能作为结算的依据。
二、黑合同成立的条件:
黑合同的条款必需与白合同有实质性内容的不同。
《合同法》 第三十条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此可以认为建设工程施工合同实质性内容的范围是：工程量、工程质量、工程期限、工程价款和计价方式、安全生产要求等。
黑白合同的表现形式 黑白合同的效力
从黑合同签订的时间来分，有三种情况，一是黑合同与白合同同时签订，二是黑合同在白合同之后签订，三是黑合同在白合同之前签订。对于第一、第二种形式的黑白合同，应当以经过招投标备案的合同作为结
算的依据。
第三种情况比较特殊。即在没有进行招投标的情况下双方先签订了建设工程施工合同，进场施工。在施工过程中，又补办了招投标手续，仍由前一个施工合同的承包方中标，并依据招投标文件另行签订了一份施工合同。这种情况前合同因为没有办理招投标手续，应当确认为无效合同，而后一个合同，因为违反了招投标法，中标无效，也应当确认为无效合同。这种情况的结算办法，依据最高人民法院的《司法解释》，承包方请求按照第一个实际履行合同约定的工程款进行结算的，人民法院应当支持；如果承包方不愿意按照合同约定进行结算，人民法院应当，依据定额鉴定工程价款，据实结算。
黑白合同的主要区别往往在计价方式上不同、工期不同和工程质量约定不同。比如，白合同约定的是可调价，黑合同约定的是包死价的；白合同总价高，黑合同总价低；白合同造价不下浮，黑合同下浮，等等。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式是五花八门。总之黑合同对于承包人更为不利。
注意，《司法解释》没说黑合同无效，只是说实质性不一样的以白合同作为结算的依据。既然黑合同并非无效，非实质性的条款变更，也应当有效，当事人也要依约定履行。比如双方对违约责任的变更，如果是对等的，不能认为是实质性变更，应当按照约定执行。
黑白合同的利用
《司法解释》出台后，对于黑白合同的处理，有了一个明确的规定。对此，承包方就可以加以利用了。只要是必须经过招投标的工程项目，白合同签订以后，发包方让你让利，你就可以先答应下来，别再施工过程中让发包方总是给你小鞋穿。到了结算的时侯再商量，如果不满意，打到法院去，肯定是按照白合同算账，让利的黑合同作废。
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