关于正当防卫与防卫过当由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“论正当防卫与防卫过当”。
河 南 科 技 大 学
阶 段 论 文
题目 试论正当防卫与防卫过当的界限
姓
名
＿穆
文
超＿＿
院
系
法
学
院
专
业
＿＿法
学＿
＿
指导教师
章
群
2016年 6月6日
试论正当防卫与防卫过当的界限
On the limits of justifiable defense and defense
摘 要：我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，构成犯罪。《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。
关键词：正当防卫；防卫过当；必要限度；重大损害
Abstract: The criminal law of the people's Republic of China provides the justifiable defense system, provides a reliable legal protection to prevent unlawful infringement, it has to encourage the broad maes of the people bravely fight against crimes, timely and effectively stop all kinds of unlawful infringement, dieminating righteousne, to defend the dignity of the law, is the law gives citizens of an important right and the means.The correct use, can be effective and timely prevention and prevention of crime.If exercised properly, it will be converted into a defense, and will harm the community, the formation of a crime.“Criminal law” in the provisions of the provisions of justifiable defense at the same time, it also provides for the defense over the act, should be held criminally responsible.But the criminal law does not significantly exceeds the limits of neceity “and” significant harm “to define caused in the judicial practice identified over defense when the deviation of the behavior, but also caused Crime and non crime controversy.Key words：Justifiable defense;defense over when;obviously more than neceary limits;significant damage
目 录
引言................................................................................................1 一、正当防卫的概念分析.........................................................1
（一）正当防卫的含义....................................................................................1
（二）正当防卫的构成要件..............................................................................1
（三）正当防卫的特性...............................................................................2
二、防卫过当的概念、构成要件、特征..............................................................................2
（一）防卫过当的含义..............................................................................2
（二）防卫过当的构成要件..............................................................................2
（三）防卫过当的特性.......................................................................................3
三、正当防卫与防卫过当的界限...................................................................3
（一）正当防卫与防卫过当的关系.........................................................................3
（二）明显超过必要限度与重大损害..........................................................................4 结语..............................................................................................5 注释................................................................................................6 参考文献.....................................................................................7 后记...................................................................................................引言
正当防卫与防卫过当，在当前的司法判定中难以区分其界限。这个问题不同的法律人会有自己不同的判定方法。我国刑法规定了正当防卫制度，在防止不法侵害，鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害的同时，正当防卫也有相反效果的一面。认定不当时，将会起到极大的反效果，可能当事人因此受到不当的侵害。正当防卫的防卫限度判定一直是正当防卫制度的核心问题。因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的概念分析
（一）正当防卫的含义
依据《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为” 是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为“。正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受不法侵害，正确的运用可以有效、及时的制止和预防犯罪。
（二）正当防卫的构成要件
1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。
2.必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。
3.必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。4.必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。
5.不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。
（三）正当防卫的特性
1.防卫性。正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。2.损害性。正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有一定的侵害性。3.强度受限性。强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损 害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它 的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。
二、防卫过当的概念分析
（一）防卫过当的含义
依据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当的概念可以表述为”是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为“。防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损 害的行为。
（二）防卫过当的构成要件
1.防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。所以，在量刑时应充分考虑到这一点。2.防卫过当的主观方面，关于防卫过当的罪过形式，世界上只有少数国家对其有明确的规定。各国规定情况又各不相同，基本上有两种立法体制。第一种是在刑法总论中明确规定了防卫过当的罪过形式。第二种是以分别规范的形式规定了防卫过当罪过形式。对于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论和司法实践存在一定距离。在司法实践中，一般把防卫过当作 为故意犯罪处理，认为防卫过当是防卫人故意实施的，因此是故意放罪。而理论界有众说纷纭，莫衷一是。我国刑法理论界对防卫过当的罪过形式，基本上有四种观点：一是疏忽大意过失说。此说认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；二是全面过失说。此说认为防卫过当的罪过形式既可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意；三是过失与间接故意说，此说认为防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意；四是过失与故意说，此说认为防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失和故意。
3.任何犯罪行为都会侵犯一定的社会关系，都具有犯罪客体。防卫过当也不例外。防卫过当的犯罪客体是指防卫过当所侵犯的社会关系，我国刑法界基本上存在两种观点。一种观点认为防卫过当所构成的具体犯罪的 客体就是防卫过当的客体[2]。
4.防卫过当的客观方面表现为防卫人实施正当防卫明显超出必要限度造成重大的损害。造成重大损害结果说明正当防卫明显超出必要限度，而正当防卫明显超出必要限度又必然造成重大的损害结果，两者之间有必 然的因果关系。
（三）正当防卫的特性
1.必须是明显超过必要限度。所谓正当防卫的必要限度，应当是刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为造成的损害后果，明显大于制止侵害行为应该造成的损害后果及侵害行为本身不予以制止可能产生的损害后果。这里认定的重大损害后果是建立在防卫行为基础上的，不能与非法防卫行为或其它不法侵害行为以及意外事件相混淆。具体衡量所受损害是否为重大的标准，重大的损害后果在人身伤害方面应该以伤害鉴定“重伤”为标准。这是因为我国刑法的立法精神是鼓励和支持防卫行为的，认定防卫过当的标准应该定制得较高；又因为轻伤害案件在刑法里是当事人可以自诉，法院可以调节处理的轻罪，所以综合上述因素分析，防卫行为造成侵害人轻伤或者轻伤以下的损害不宜做防卫过当论。
2.对不法侵害人造成了重大损害。这里说的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。总之，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段；当侵害行为已经被制止时，就不要再继续对侵害者进行伤害。否则，就可能超过正当防卫限度，变为防卫过当。
三、正当防卫与防卫过当的界限
（一）正当防卫与防卫过当关系
正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。[3] 在研究正当防卫与防卫过当的界限时，必须要考虑过失犯罪，不作为犯罪，无责任能力人的侵害行为能否可以实施正当防卫。对过失犯罪我认为不能实行正当防卫。过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。
对不作为犯罪我认为，在给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的滥用；二是防卫行为的要求是否具有效果不可一概而论。
对无责任能力的人的侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的。但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定的限制，我认为只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫。如果明知侵害人是无责任能力人，并且有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则最好不要进行正当防卫；倘若无法避免侵害，则可以适当进行正当防卫。
我认为加强对正当防卫行使范围的规定，对界定正当防卫与防卫过当也是十分重要的总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫与防卫过当的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。由此可见，判定正当防卫与防卫过当界限时的问题时，要综合分析，全面掌握正当防卫必要限度的特点，原则，主观与客观条件，对正当防卫的正确划分以及对于正当防卫在司法实践中正确实施有着重大意义。
（二）明显超过必要限度与重大损害
“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”[1]，明确正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。正当防卫是否明显超出必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的二个方面，1997刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”：“造成不应有的危害”改为“造重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的。这样在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两条件在形式上是并列的，而在实质上却是有机统一的。所谓“形式上的并列”是指从形式逻辑角度分析，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”必须同时具备才成立防卫过当，两者缺一不可[4]。
正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为“重大损害”来结合具体情况分析是否“超过必要限度”，从而认定是否属于防卫过当。重大损害性是防卫过当不可或缺的外在特征。没有造成重大损害的防卫行为，或者是不能纳入刑法评价范畴的无价值行为，或者是为立法者所鼓励的正当防卫行为。
通过以上正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于”必要限度“，关于如何理解必要限度，在刑法学界上有基本相适应说、客观需要说、相当说三种观点[5]。
1.基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不 法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。当防卫的性质、手段、强度和后果同不法侵害的性质、手段、强度和后果之间要基本相适应，才能属于防卫适当。如果两者不是基本相适应，防卫行为明显超过不法侵害，造成不应有的危害，就是防卫过当。这种说法忽视正当防卫主观方面 的动机与目的，新刑法作出了可以明显超过必要限度的规定，已经从立法上否定了基本相适应说，取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。
2.必需说。防卫人制止不法侵害必须的限度是适当防卫的必要限度。只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。它在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但对于判断必要限度的问题，未明确强调须以刚好制止不法侵害为必要，认为只要能够制止不法侵害的防卫行为都不过限，未对受保护的合法权益与损害的不法人的权益的衡量，容易导致防卫权的滥用。此说认为只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论反击行为是否大于侵害行为，也无论造成的损害是轻是重，都属于防卫适当。如果防卫的强度超过了应有的或必需的强度，就属于防卫过当[6]。
3.相当说。是基本相适应说和必需说的折衷与调和。”基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。相当说，应当说具有较大的合理性[7]。所以为我国目前的刑法理论所赞同。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。它具体包括两个方面的内容:一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需。并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。
现实生活中的正当防卫案件都是比较复杂的，是防卫适当还是防卫过当，要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的，“行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合，故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。”
结 语
古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带 来严重的灾难，出于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除以后快。正当防卫作为一种重要的法律制度，用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。将鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序具有积极的作用。
注 释：
[1]杨凤义、葛书环.论正当防卫的限度[J].齐齐哈尔大学学报,2003(9).[2]杨华主.浅谈正当防卫的必要限度[J].桂海论丛,2004(6).[3]王继奎.论正当防卫与防卫过当[J].森林公安,2002(6)[4]伊宝德.试论正当防卫与防卫过当[J].辽宁广播电视大学学报,2001(3).[5]高晓红.司占文《论正当防卫与防卫过当的界限》
[6]高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002.4.27 [7 赵秉志《刑法争议问题研究》
郑州 河南出版社1996
参考文献：
[1]金凯 《试论正当防卫与防卫过当的界限》 法学研究 1981 [2]姜振丰 《关于正当防卫的几个问题的研究》 刑法法律专题研究，北京，群众出版社 1998 [3]高营发《浅析正当防卫与防卫过当的界限》 2009-04-15 10:44:53广西法院网
后记
当我完成的我阶段论文后，心中有一种如释重负的感觉。写作过程中，总是出现一种无从下手的柑橘，语法的感受到自己知识的匮乏，语言的贫乏无力，感谢我的导师——尊敬的章群老师，在忙碌的教学工作中挤出时间审查，帮我的提纲，论文提出宝贵的意见。战胜了一个个困难！没有她，我的论文完成几乎是不可想象的。她治学严谨，勤奋敬业，严肃的外表下有一颗对学生负责的炽热的心。也谢谢章群老师给了我们一个这样的机会。让我们借此更深入的理解我们所学的专业，检测我们3年的学习成果。认识我们在法律理解上的不足。
阶段论文是我在大学期间最认真做过的一次作业。自从拿到论文题目的那天起我就会想着怎么才能写这么多字的法律文章，对于一个高中是理科生的我，一份几千字的论文，是一个巨大的挑战！从选择题目，到浏览参考文献，一步步对我来说哦都充满了困难，但是正是因为如此巨大的困难和挑战对我来说才算是一种磨练。一开始对如何完成阶段论文毫无头绪。一是因为有些理论心里明白，但是不知怎样才能运用好那些专业术语表达自己的想法。二是因为在大学的三年当中只顾着这个理论那个公式，没有静下心好好的归类过这些知识，说白了就是没有一个缜密的思维。我在开始着笔写论文时才感觉到，这个阶段的我并不具备与我的野心所相当的学术能力。对我而言，这次论文是一次艰难的跋涉，它不够完美，甚至略显粗糙，但我对它用尽百分之百的心力和智力。写作此文时，常常在一小节文字上面都要反复修改好几遍，因为越研究下去，就越不敢妄言，因为了解得越多，就越发现现象及背后机制的复杂性。，写论文跟写调查性报道很相似：不以事实为手段，而以事实为真相。寻找各路证据/文献，建立详密的逻辑链条，最大程度趋近被遮蔽的现实、更重要的是心灵上的“真实”。写作此文的经历，亦是认清自己的过程。认识到自己的分量，自己所欠缺的东西，并挖掘到自己可以努力的方向。没有经历过磨练，是无法达到知识的彼岸。
本论文的顺利完成，离不开各位老师、同学和学长学姐的关心和帮助。衷心感谢在河南科技大学法学院求学期间，法学院诸多恩师给予我许多终身受用的有益教诲，他们严谨的治学态度、不染俗流的学者风骨、诲人不倦的师长风范，为我树立了做人、做事、做学问的楷模。丰富多彩的校园生活也即将在我脑海中留下美好的记忆，我深深地感谢所有关心、爱护、教育和帮助过我的每一个人！
穆文超 2016年6月6日
浅论正当防卫与防卫过当【论文摘要】:正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权......
论正当防卫与防卫过当学号：20103511164 班级：10级计算机科学1班姓名：李海涛摘要：正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手......
浅论正当防卫与防卫过当姓名：葛燕冰摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵......
浅析正当防卫与防卫过当【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社......
试论正当防卫与防卫过当的限度聂莉媛（山东大学经济学院，学号：S1500020042）摘要：正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，它是公民实现自卫和保护国家、社会公共利益及他人合法权益......
