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论假想防卫
西北政法大学刑事法学院06级1班 李冰
【内容摘要】本文论述了假想防卫的概念、特征、类型。在不具备正当防卫成立条件的多种非正当防卫行为中，假想防卫是一种关于行为性质认识的错误，当然不能成立故意犯罪，至于行为人对其所造成的危害社会的结果，有可能负过失责任，也有可能不负刑事责任。假想防卫人主观上能否避免错误就成为其是否负责任的关键所在。假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。
【英文摘要】This paper discues the concept of imaginary defense, characteristics, types.A detailed analysis shows the existence of several hypothetical defense situations do not have the self-defense in the establishment of conditions for a variety of non-self-defense acts, those who are supposed defensive behavior, which my criminal circles has not yet reached a consensus and from the legal analysis of a hypothetical defense of accountability methods.Constitute negligence defense can only be hypothetical crime, or is not criminally responsible accidents, but not the establishment of an intentional crime.【关键词】正当防卫；不法侵害；假想防卫；故意犯罪
一、假想防卫的概念
根据刑法学书中可知：“正当防卫是指为了使国家，公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实施的制止不法侵害的行为。”①“我们可知假想防卫的概念是指行为人由于认识上的错误，把事实上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情况认为是不法侵害，并实行所谓的正当防卫，造成并未实行不法侵害人的损害的情形。”②
一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，因此它与正当防卫有本质的区别，其区别主要体现在两个方面：
一是在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础上的，即防卫人的主观意识必须真实的反应反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是可信的。
二是在客观上，在假想防卫中，就是基于对客观事实的错误认识，产生了所谓的防卫意图，并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家，公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利，才实施的行为，所以假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正当防卫，正当防卫 ①②
参见贾宇著
：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第116页。
参见彭卫东著：《正当防卫》，武汉大学出版社2001年版，第274页。
是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。“假想防卫也不同于防卫过当，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。” ①所以防卫过当是以正当防卫的存在为前提的，但是在假想防卫的情况下，根本不存在正当防卫，因此也就谈不上防卫过当了。
二、假想防卫的特征
（一）行为人假想了不法侵害的存在。例如：有一天晚上。一女职工下班回家，在路上遇一青年，误认为该青年会对其实施强奸，而用砖头砸向该男，致使其受伤。实际上并不存在不法侵害，该女因为种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误。假想不法侵害的存在是假想防卫成立的前提条件，其假想不法侵害的内容是客观上并没有侵害行为的存在，该女对于侵害事实的有无却存在认识上的错误，误认为有侵害行为的存在，因而采取了防卫行为，造成了对该青年的无辜损害。
（二）行为人在主观上具有防卫意图。即这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误，所以这种防卫意图的产生依赖于其主观上的认识错误，如果假想防卫人认识到不法侵害的存在，则不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。
“在我国刑法理论界，有人认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图，他们认为：假想防卫是主观与客观的矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生防卫意图；在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是出于正当防卫的动机，但这只是事物的现象而非本质，假想防卫人的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其作出否定评价。”②
我认为防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，而且也是假想防卫成立的必备条件。如果行为人一方面进行不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图进行反击，而是意图加害对方，以致严重危害结果发生，对此不能视为假想防卫，而应该作为一种故意犯罪看待。此外，在双方互殴的过程中，时常发生误伤劝架者或其他无辜第三者的情形，表面上似乎是假想防卫，但实际上由于双方都有加害对方的意图。而不是基于防卫意图进行反击，所以不能承认其中某一方是防卫行为，当然也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫，而只能作为对象错误或打击错误看待。
（三）行为人实施了所谓的防卫行为。如果假想防卫人并没有实施防卫行为，则不能构成假想防卫；同时假想防卫人实施的所谓防卫行为与假想防卫人的认识错误之间具有一种因果关系，即防卫行为的产生是由于其错误认识而引起的。
（四)假想防卫人的防卫行为对无辜者造成了损害，正是由于行为人误认为他人的行为是不法侵害行为，才使其作出错误的反击，从而导致不应有的危害结果的发生，这是假想防卫具有社会危害性及行为人一般应当承担刑事责任的关键所 ①②
参见贾宇著
：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第123页。
参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第124页。
在。至于对无辜者造成的损害程度问题，即这种损害是否达到严重程度，是属于一般违法的损害还是属于构成犯罪的损害，我认为这并不影响假想防卫的成立。
三、假想防卫的范围
关于假想防卫的范围，在刑法理论上说法不一，其主要观点有以下四种：
（一）“狭义说”①
“即认为假想防卫仅限于不法侵害的错误这一种情形。” ②“我国有的学者认为假想防卫是在根本没有不法侵害的情况下存在的，而假想防卫第三者，防卫不适时中发生的防卫错误往往发生在正当防卫过程中，如果把假想防卫等同于防卫错误，就会不适当地扩大假想防卫的范围造成概念上的混乱。” ③
“还有学者指出，把防卫时间错误、防卫对象错误、防卫限度错误包括在假想防卫的范围中，从而把假想防卫与防卫错误混为一谈是不科学的，因为假想防卫的本质是假想不法侵害存在而实行所谓的防卫行为，但以上三种错误都是从不法侵害客观存在为条件的，且都是在实行正当防卫的过程中出现的事实错误，如果不适当地扩大假想防卫的范围，势必会造成概念混乱。”④
（二）两分说
主张假想防卫存在以下两种情况：
1、不法侵害的错误；
2、防卫对象的错误。“此说是我国目前的通说，其特点是在防卫对象的错误，成立假想防卫的同时，均将其归为防卫第三者，还认为防卫对象的错误即属于防卫第三者，又属于假想防卫。”⑤
（三）三分说
主张把假想防卫分为以下三种：
1、不法侵害错误的假想防卫；
2、对象错误的假想防卫；
3、事后的假想防卫。“此说认为事后假想防卫应属于假想防卫的范⑥围。”
（四）最广义说
“根据假想防卫行为人认识错误的内容不同，假想防卫可分为以下三类：
1、对防卫起因的错误，也称对事的假想防卫；
2、对防卫时限的错误，也称对时的假想防卫；
3、对防卫对象的错误，也称对人的假想防卫。”⑦
我赞同从最广义说的观点来理解假想防卫的范围，虽然假想防卫是由于认识上的错误，把客观上不存在的不法侵害误认为存在，从而进行防卫造成他人损害，但我们不能把客观上是否存在不法侵害作为判断是否存在假想防卫的唯一条件。
凡是出于行为人主观上的认识错误导致的认为不法侵害的存在而实施的“正
参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第187页。
参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第129页。③
参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第191页。④
参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第105页。⑤
参见张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第242页。⑥
参见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第726页。⑦
参见姜伟著
：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第112页。①②
当防卫”都可以将其看作是假想防卫，防卫时间错误、防卫对象错误对于行为主观上是否认识到不法侵害的存在产生了决定性的影响，所以最广义说并没有混肴假想防卫与防卫错误的情形，“广义说认为假想防卫是行为人对行为性质的认识①发生错误。”
四、假想防卫的具体类型
根据上述最广义说的观点，我认为假想防卫在司法实践当中主要有以下五种类型，现结合不同案例加以说明。
（一）对侵害行为的有无发生认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲突然看见一个人走进他院子，以为是小偷，顺手拿起铁锹朝那人打去，打成重伤，事后才知那人是来还东西的邻居。客观上并无侵害行为的存在，甲对侵害事实的有无存在认识上的错误，而误认为其存在而采取所谓的正当防卫。
（二）对侵害行为性质认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，工人甲在家附近看见两男正在挑逗、侮辱其女友，甲便上前指责，遭到对方的殴打，他被迫还手，情急之中甲拿出小刀威胁两男进行防卫，此时便衣警察乙路经此地，见状以为甲为流氓正在进行抢劫，便一手抓住甲，将其摔倒致伤。表面上看甲正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而乙误认为是发生了不法侵害，因而错误地实施了所谓的正当防卫，此例中甲是正当防卫，而乙则构成假想防卫。
（三）对时间认识错误的假想防卫。即行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识，而实行的防卫，它又可以分为两种：
第一、事前防卫的假想防卫。“即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法断定，而假想防卫人误认为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。”②
第二、事后的假想防卫。“例如：一天深夜，甲拦路截住两名女工，欲抢劫财物，女工乙转身逃走，甲突然认出女工丙曾是他的中学同学，深感内疚，没再抢丙的财物，并一再道歉，丙劝他去投案自首，这时乙找来几个男工，跑过来抓住甲便打，虽然甲曾实施了不法侵害行为，但他自己自动中止了犯罪，不法侵害已经过去，不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误以为其尚未结束仍在进行之中而采取的防卫行为，不能再对他进行正当防卫，这几个男工以为他仍在实施不法侵害而实行了防卫，是事后防卫。”③
实践中不法侵害的结束一般有以下三种情况：
1、不法侵害行为确已自动中止；
2、不法侵害人已被制服；
3、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生。对于上述情况下实行的假想防卫，均属于事后防卫。
参见王者香著：《析假想防卫》，载《法学》1984年第8期，第23页。
参见王向光著：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第124页。③
参见姜伟著
：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第113页。①②
（四）对象错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲看见一男乙正在挑逗、侮辱其女友，便上前指责，不料被乙殴打，甲被迫还手，此时便衣丙路过，未表明身份便上前抓甲，甲误认丙为乙同伙，便拔出小刀防卫把丙刺成轻伤，虽然甲误认丙为不法侵害人，但丙是与不法侵害行为无关的第三人，对他实行防卫，是对防卫对象错误的假想防卫。客观上虽然受到了不法侵害，而甲对不法侵害人发生了认识上的错误，对没有参加不法侵害的第三者丙采取了防卫行为是对象错误的假想防卫。
（五）双方互为的假想防卫。由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同、发展不同、后果也不同，又存在以下两种情况：
1、同时着手的互为假想防卫。“例如：某市一位便衣警察带领联防队员夜间巡逻，见一辆三轮车停在路旁，因车上无人，便上前查看，正在查看时，被远处的该车司机发现，误认为有人偷车，立即找了几人手拿铁棍将民警打伤，民警开枪将该司机打死。客观方面双方都不存在正当防卫的前提条件，但是主观方面都误认为具备，因而发生冲突。互为假想防卫由于具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能作出准确的结论，这就是同时着手的互为假想防卫。”①
2、异时着手的互为假想防卫。“双方虽然都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手的一方属于假想防卫，后动手的一方则应当以正当防卫论，或视其行为是防卫过当。”②
五、假想防卫的法律责任
假想防卫造成危害后果的责任是由假想防卫行为是否具有违法性，产生危害结果的大小以及根据实际情况，看行为人主观方面是否存在过失等因素决定。在实践中应依据对事实认识错误的处理原则及主客观要件相统一的原则来分析断案。
（一）假想防卫人不负刑事法律责任的情况。在处理假想防卫的案件时，如果行为人主观上没有罪过，造成危害结果是由于行为人主观上不能预见的原因引起的，或根据案件的全部情况。由于当时主客观条件极其不利，假想防卫人确实不可能预见，这种情况下按意外事件处理，行为人不负刑事责任。但如果被侵害人人身和财产权益因此蒙受损失，行为人则需要承担一定的民事赔偿责任。
（二）假想防卫人负过失责任的情况。假想防卫是由于假想防卫人的过失心理造成的，当假想是基于认识错误，而根据当时情况本来不应该发生此类错误，而是因为假想防卫人疏忽大意的过失才造成的，那么应负过失责任。我国刑法第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此假想防卫人因过失而造成危害结果的，并且刑法分则对此有明确规定时，行为人依法承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使过失造成了一定的危害结果，法律上无规定，行为人也不应承担刑事责任。若损害后果轻微，则根据实际情况，假想人承担道歉、赔偿等民事责任。如果造成的损害后果严重，触犯刑律，则应按过失犯罪论处，但量刑时要将假想防卫作为一个量刑情节酌情加以考虑。
①②
参见刘晓红著：《意外事件和假想防卫》载《法学》1985年第2期，第20页。
参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版），1996.（01）。
（三）假想防卫是否存在故意责任的探究。“故意犯罪是以行为人明知自己行为会发生危害社会的后果为前提的，而假想防卫人的故意是建立在对客观事实认识错误的基础之上的，这种“故意”只具有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。”①
至于假想防卫构成间接故意犯罪也是不可能的，因为无论是直接故意还是间接故意，两者都以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提，尽管明知的程度可以有所不同，直接故意是希望危害结果发生，间接故意是放任其发生。而在假想防卫中，行为人由于认识错误，对自己行为的性质发生了误解，因而根本不存在明知其行为会造成危害社会的结果而去实施的问题。因此假想防卫不可能构成故意犯罪，无论是直接故意还是间接故意。
综上所述，假想防卫有可能由疏忽大意的过失，过于自信的过失和意外事件构成，不可能由故意犯罪构成。
①
参见王向光著
：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第125页。
参考文献
彭卫东：《正当防卫》，武汉大学出版社2001年版 贾宇 ：《刑法》，陕西人民出版社2005年版 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版 刘明祥：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版 张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版 姜伟 ：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版 王者香：《析假想防卫》，载《法学》1984年第8期 王向光：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期 刘晓红：《意外事件和假想防卫》载《法学》1985年第2期 江学 ：《假想防卫的范围探讨》，武汉理工大学学报（社会科学版），2002，（04）吕晓伟：《假想防卫刍议》，宝鸡文理学院学报（社会科学版），2005，（03）郭玮 ：《论正当防卫的适用》，中国政法大学，2009年版 朱音 ：《假想防卫刑事责任的探讨》，1982，（01）李建华：《正当防卫原理与实务若干问题研究》，山东大学出版社2006年版 旷巍 ：《论假想防卫》，法制与社会，2008，（03）罗平、万海龙：《假想防卫的罪过形式探析》，法制与社会，2008,(25)利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，法学评论，1984，（02）
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