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聘用已经参保人员及内退退休人员的对策
【个案情况】 2010 年 7 月 6 日，某公司人事部向法律顾问询问：现本公司有一建立“劳务关系”的人员。42 岁，工作性质是技术顾问。现在他与本公司的合作方式：不用在本公司坐班，本公司也没有给他参加社会保险，据了解他自己的社会保险关系现在“挂”在一个外服公司，由他自己缴纳。他根据福达的要求临时提供技术服务，接受劳务费。此人之前是有与本公司签订《劳动合同》，后因身体原因辞职。现在身患糖尿病。现在本公司打算聘请他到一个施工场地提供技术支持，该场地工作环境较差。担心若他因身体不支出现病情恶化等情况时，本公司可能会承担什么法律责任？
【分析意见】：
1、首先，我国民事法律体系内并没有成文法律明确界定什么是劳务关系，“劳务关系”的概念仅出现在相对成熟的法学理论中。
2、在不明确他的劳动关系是与哪个公司建立、他的年龄没有达到法定退休年龄、他还没有开始享受养老保险待遇的情况下，建议公司不应自己单方面认为与他建立的是“劳务关系”。
3、若公司不能提供明确的证据证明他的劳动关系明不在本公司（即他究竟是与哪家公司签订有劳动合同或参加社保？），结合上述第1、2 条分析意见，在发生重大工伤、人身意外的情况下，有可能被裁判为与之建立了“事实劳动关系”而造成对公司不利的法律风险：包括但不限于未签订书面《劳动合同》需要支付二倍工资的风险、未参加社会保险的风险、同工不同酬的风险、解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金等。
4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系而不是劳务关系进行处理。”
对于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位建立用工关系后，首先，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。其次，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。
综上分析，从上述个案出发，结合本公司今后还有可能录用未能在本公司参加社保的人员的情况，整理成以下的《注意事项》，供本公司人事部作为办事流程对照，或作为决策时参考信息：
一、法律风险说明：使用已在其他单位参保且不能把社保关系转入本公司的人员（无论本公司自己如何定义这些人员，比如定义为“劳务合作者”，但又无法证实该人员的实际劳动关系在何方，或者无确切证据证明其劳动关系不在本公司）的法律风险主要有以下三方面：
1、社会保险是国家强制性购买的，不能由个人决定或申请不购买。单位不买的将面临行政处罚的风险；
2、当员工给原单位造成经济损失的，本公司作为录用未了解劳动关系的单位，须承担连带赔偿责任（《劳动法》99 条以及《劳动合同法》第 91 条；
3、如果在本公司工作期间发生工伤、患病，本公司未参保的，若与其现有参保单位无协议，有关社保法律法规规定的待遇全部责任由本公司承担（包括医疗费、鉴定费、一次性残疾或死亡补助金、一次性伤残就业补助金和伤残医疗补助金等）。
二、如果因特殊的原因，一定要录用社保关系不在本公司的人员，则需要按照以下情况分别处理：
1、聘用内退人员时：
1）、请把内退人员提供的他在原单位的《内退证明》和参保清单核实后复印，并要求该人员在该《内退证明》和已参保清单上的复印件上声明是由他本人自愿提供这些资料的意见，并签名、署日期后存档。
2）、请内退人员自己书写一份解释不愿或不能在本公司参加社保，并自愿承担一切法律责任的申请书（此申请书在法律上属于无效，但是于情理应当提交）。/ 8
3）、本公司与内退人员的原单位签订《借调协议》（附件一），约定内退人员的原单位同意内退人员借调或在本公司兼职。若在本公司劳动期间若发生工伤事故的，由原单位申报工伤保险，但规定由用人单位承担的工伤保险责任由本公司承担。若原单位不同意采用《借调协议》（附件一）的，也可由原单位出具《保证不追究连带责任的承诺函》（附件二），此为必须环节。
4）、由于本公司是迫于某种特殊原因在待录用人员的社保手续不完善的情况下录用的，所以需请相对方（例如提出此特殊要求的客户）向本公司出具《自愿承担法律风险的承诺函》（附件三），此环节尽量争取，可以省略。
5）、本公司与内退人员签订《聘用顾问协议书》，说明本公司不能参加当地社保的原因，约定双方属于劳务关系等。
6）为聘用的内退人员参加商业意外保险，有条件的再参加雇主责任险。
2、聘用退休人员时：
1）、请退休人员提供《退休证明》，验原件收复印件，并要求该人员在该《退休证明》的复印件上声明这些文件是自愿提供，并签名署日期后存档。
2）、本公司与退休人员签署的《离退休人员聘用协议书》。
3）、为退休人员参加商业意外保险，有条件的再参加雇主责任险。
3、聘用已参保（村里、个人参保或已经在其他单位参保）人员时：
分两大环节进行：
第一环节：坚持不予录用：
1）、人事经理（主管）介入与待录用人员沟通，说明利害，要求其在入职后一个月内把社保转入本公司。一个月内转入的，签订《劳动合同》并从建立用工关系之日当月开始补缴社保；
2）、坚持原则，对此类人员不予录用。若迫于某种特殊原因的压力，必须录用为员工时：须报请本公司人事部高层领导决定并转入第二环节，并采取补救措施：
第二环节：在完善下列手续后，经本公司高层领导决定，可以录用：
1）、本公司与待录用人员的原单位签订《借调协议》（附件一），约定待录用人员的原单位同意待录用人员借调至本公司或在本公司兼职。若在本公司劳动期间若发生工伤事故的，由原单位申报工伤保险，并约定由用人单位承担的工伤保险责任由本公司承担。若原单位因故不同意采用《借调协议》的，也可由原单位出具《保证不追究连带责任的承诺函》（附件二），此为必须环节。
2）、由于本公司是迫于某种特殊原因的压力在待录用人员的社保手续不完善的情况下录用的，所以需请施加压力的相对单位（若有）向本公司出具《自愿承担法律风险的承诺函》（附件三），此环节尽量争取，可以省略。
3）、请待录用人员自己书写一份解释不愿或不能在本公司参加社保，并自愿承担一切法律责任的申请书（此申请书在法律上属于无效，但是于情理应当提交）。
4）、本公司与待录用人员签订《聘用顾问协议书》，说明本公司不能参加当地社保的原因，约定双方属于劳务关系等。
5）、须请待录用人员每季度提供一次现已在某单位参加社保的社保清单原件（初次提供时，要求提供在某单位已参保的全部清单），并要求待录用人员在已参保清单上写明是他自己自愿提供并签名并署日期后存档；
6）、此时待录用人员可改称员工，为其参加商业意外保险，有条件的再参加雇主责任险。
7）、注意此后每季度仍然要员工按照上述提供已在某单位参加社保的社保清单原件并按照要求完成手续。
以上分析意见及建议，供参考。/ 8/ 8
附件一：
借调协议
甲方： **公司(现单位)乙方：(原单位）
丙方：(被借调的原单位员工)甲、乙、丙三方就甲方借调丙方为其提供劳务服务的有关事宜，根据中华人民共和国的相关法律、法规和规章，本着平等、自愿的原则，经协商一致，达成如下协议：
一、本协议有效期始自
****年**月**日至
****年**月**日止。协议到期，若三方均未提出终止，则本协议自动延长，延长期限为6个月，并依此类推。
二、本协议有效期内，丙方将被借调至甲方工作，具体工作内容由甲方确定。协议期间甲方有权变更丙方的工作内容以及相应的劳务报酬。
三、本协议有效期内，乙方与丙方继续保持劳动关系，且丙方的各项社会保险及住房公积金的缴纳仍均由乙方办理。甲方无需向乙方支付任何借调费用。
四、本协议履行期间，需遵守甲方所有的规章管理制度和聘用制度，且服从甲方管理。由于丙方过失或故意所为，给甲方造成损失时，甲方有权要求丙方进行经济赔偿，或追究丙方相应的法律责任。
五、本协议履行期间，甲方需按月向丙方支付劳务报酬并负责代扣代缴丙方的个人所得税。详情请见甲方与丙方另行签订的《聘用顾问协议》。
六、甲方借调未与乙方解除或终止劳动合同的丙方，给乙方造成损失的，乙方同意不追究甲方的连带赔偿责任。
七、在借调期间，若丙方发生工伤事故的，由乙方以乙方名义申报工伤。若依法需由用人单位承担一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金的，由甲方承担。
八、本协议履行期间，甲、乙、丙三方任何一方欲解除本协议，均应提前30日以书面形式通知其他两方（其中丙方未提前30日通知甲方解除的，应向甲方支付相当于丙方30日的劳务费标准的金额作为违约金）但如丙方因严重，违反甲方的规章制度而被甲方辞退则不在此限。丙方离职时应做好交接工作并得到甲方的书面认可。丙方完成工作交接后，甲方为其结清劳务费。因甲、丙双方不存在劳动关系，故甲方终止或解除本协议时，无需向丙方或乙方支付任何补偿金。
九、本协议期满前三十日，三方中任一方以书面形式提出不再续签本协议时，本协议自动终止。
十、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。
甲方签字（盖章）
乙方签字（盖章）
丙方签字（盖章）
日 期：
日 期：
日 期：/ 8
附件二：
关于保证不追究连带法律责任的承诺书（样本）
致：****公司：
兹证明劳动者：XX，性别XX，身份证号：XX，目前与我公司尚未脱离劳动关系，且由我公司为其参加社会保险（工伤、养老、医疗、生育、失业、住房公积金）。
一、我公司清楚的了解以下法律法规的涵义：
1、《中华人民共和国劳动法》第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
二、因此我公司同意并向贵司承诺：
1、对于我公司同意借出上述劳动者到贵公司兼职期间以及该劳动者在与贵公司解除兼职聘用关系后2年内，对造成我单位经济损失的，我公司保证不引用有关法律法规追究贵公司连带赔偿责任。
2、如果贵公司为该员工参加兼职社会保险，我公司承诺给予必要的协助。
3、因贵公司客观不能为该员工参加兼职社会保险，则在在借调期间，若劳动者发生工伤事故的，由我公司以我公司名义申报工伤。若依法需由用人单位承担一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金的，由贵司承担。本承诺书作为我公司与贵公司签订《借调协议》的组成部分，是我公司真实意愿的体现，本承诺书自做出后不可撤消，至上述劳动者与贵单位解除兼职劳动关系2年后失效。
原单位（盖章）：
****年**月**日/ 8
附件三：
自愿承担法律责任的承诺函（样本）
****公司：
我公司（备注：即给福达公司因某种压力，要求福达公司录用未参保人员的一方）根据业务需要，需要使用××市（内退或已在某处参保）人员×××（姓名）从事×××（岗位）：负责××××工作。由于×××是×××有限公司内退员工（或已经参保人员）且已在该公司参加当地的社会保险。贵公司无法为其在当地重复参保。贵公司已经提醒我司注意：如果不为其参加社会保险将存在不确定概率的风险：若在我司与贵司开展合作期间，发生可以认定为工伤、疾病、意外等事故，贵司将因未为其参加社会保险被追究法律责任而承担损失责任。因此贵公司已提醒我公司，建议不要聘用其为员工，也不宜直接录用其为我公司服务。但是考虑到业务工作实际需要，我司已知晓继续安排此人提供劳务可能承担法律风险。仍然需要贵司与其签订《顾问聘用协议书》，我司承担其意外商业保险费。若将来不幸发生风险，被×××追究法律责任的由我公司承担全部不利法律后果；若劳动仲裁、法院判决等裁判由贵司承担连带赔偿责任的，我司承诺全额予以偿还。
特此承诺为据。单位（盖章）年 月 日
这份文件的起草背景：易才公司作为劳务派遣单位，通常会有客户单位基于某种需要要求派遣单位录用这类人员为员工、并转派至客户处工作。现在在实际工作中，公司也有可能基于某个合作单位的压力，录用未参保人员为劳务人员。若不存在这种情况，本附件三的情况，不必考虑。/ 8
附件四：
相关法律依据（摘录）
1、《中华人民共和国劳动法》第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系而不是劳务关系进行处理。” / 8
附件五：
XX顾问聘用协议书
甲方： 乙方：
甲、乙双方根据平等、自愿、协商一致的原则，依据《中华人民共和国合同法》，就甲方聘用乙方 顾问一事达成如下劳务协议，双方共同信守。
一、聘用岗位及职责
二、聘用期及工作时间
自_ 年__ 月__ _日始至 ___年 _ _月__ _日止。合同期满，双方协商可重新签订。乙方的工作时间为弹性工作时间，但需保持通讯畅通。
三、聘用报酬及工作费用、社会保险
乙方的报酬为每月的月薪_______元（含税），由甲方在次月的30日前支付。
鉴于乙方是兼职工作的原因，乙方同意甲方不为其办理社会保险及公积金。乙方在甲方兼职期间如因工作原因发生人身损害的，甲方不承担任何费用，由乙方自行负责解决。
四、技术成果及归属
乙方主要为甲方提供。乙方在甲方兼职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，有关的知识产权均属于甲方所有，且乙方应当协助甲方取得相关的知识产权。乙方在离职后无权再继续使用上述该等技术或转让该等技术。
五、保密责任
1、乙方兼职期间的保密义务，乙方除了履行职务的需要之外，承诺承担下列保密义务：
(1)乙方在任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。
(2)乙方承诺，在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不再与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务。
2、乙方离职之后的保密义务：
双方同意，乙方离职之后仍对其在甲方兼职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同兼职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务。
六、违约责任
1.甲、乙双方任何一方违反本协议之约定造成对方损失的，应该按照损失的大小承担违约赔偿责任。2.甲方负责对乙方的工作质量及成果进行考核和监督，如乙方未能或无法完成本合同约定的工作任务，甲方有权随时单方解除本协议且无须给予乙方任何经济补偿。
七、争议的解决
本协议经双方盖章或签字后生，因履行本合发生的争议，由争议双方协商解决，协商不成的，提交大连市仲裁委员会仲裁。
八、本合同一式两份，具有同等法律效力，甲乙双方各执一份。
甲方： 乙方：
（签章）（签字）
签订日期：
****年**月**日 签订日期：
****年**月**日/ 8
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