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我国银行理财产品质押的法律风险及其缓释路径
[摘要]银行理财产品质押具有融资功能。虽然立法未明确银行理财产品可纳入出质范围，但是具备权利质押的律构成要件。立法的缺失将银行的理财产品质押授信业务置于巨大的风险之下，对此可以通过类推适用、确立优先受偿权、设置质物价值追踪系统以及建立强制平仓制度等法律手段来缓释风险。
[关键词]银行理财产品质押；权利质押；法律风险；风险缓释
[中图分类号]F832.2 [文献标识码]A [文章编号]1006－5024(2011)06－0185－03
一、银行理财产品概述
依据银监会颁布的《商业银行个人理财业务暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》，可以将银行理财产品定义为，由商业银行自行设计并发行，将募集到的人民币资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品，获取投资收益后，按照合同约定分配给投资人的金融产品。简而言之，就是银行接受投资人的授权来管理资金，投资收益与风险则由投资人与银行按照约定方式享有或承担。截至2010年底，我国商业银行推出的理财产品超过7000种，从法律关系的角度，这些理财产品可以划分为以下四类：
(一)固定收益类理财产品。固定收益类理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。
(二)非保本浮动收益理财产品。非保本浮动收益理财产品，是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，不保证投资者本金安全的理财计划，已经出现的产品包括挂钩类的衍生产品、银信结合产品、银基结合产品、“打新股”概念产品以及QDII(合格的境内投资机构代客境外理财)理财产品。
(三)保本浮动收益理财产品。保本浮动收益理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。
(四)商业银行承销的理财产品。商业银行利用自有的客户资源和良好的资信优势，为机构销售理财产品，包括基金产品、保险产品以及国债、企业债券等等。
二、银行理财产品质押的法理基础
商业银行理财产品质押是指投资者以理财产品为标的而设立质权，以此来对自身债务或他人债务提供担保。当债务人不履行债务时，质权人有对理财产品变价价值优先受偿的权利。我国的《物权法》将质押分为动产质押和权利质押两大类，动产质押以有形动产为标的物；权利质押则以债权、股权等财产权利为标的物。理财产品质押当属权利质押，因为从交易结构来看，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金一直处于交易状态，并不冻结，客户实际上可用于质押的是其享有的到期分配本金和收益的财产权利。然而，学界对理财产品持有人享有的债权和信托受益权能否成为权利质权的标的存有疑虑。笔者认为，问题的关键在于理财产品是否具备了权利质押的实质要件：(1)须为所有权以外的财产权；(2)须为可以转让的财产权利。参照该要件，可以围绕以下两个方面论证：
(一)所有权以外的财产权。众所周知，权利可以分为财产权和人身权两种，财产权是以财产利益为内容的权利；人身权是以人身利益为内容的权利。权利质押作为一种担保方式，为的是担保债权人利益的实现，权利质押中实际担保的对象是财产权。从前文理财产品交易结构的描述中，我们不难发现，理财产品对应的不是理财资金的所有权，而是一项财产权。理财产品虽有风险，价值的稳定性也有差异，但产品持有人所享有的债权和信托受益权均能用货币衡量和评价，具有财产属性，并非所有权。因此，银行理财产品的投资人享有的债权与信托受益权符合权利质押实质要件(须为财产权)的要求。
(二)可以转让的财产权。权利之所以可以被质押，在于它的交换价值。相比于抵押，质押最大的特点在于对担保物的占有从担保人转移为担保权利人，通过交付、转移权利凭证、变更登记等多种公示方式，达到法律意义上转移占有的效果。理财收益权利属于一种普通债权，我国法律没有限制其流通，实践中银行理财产品具有一定的变现能力，具备可转让性，如开放式的理财产品，持有人可要求银行赎回；封闭式的理财产品，持有人同样可以通过承担违约金的方式提前换回现金，实现其交换价值。因此，银行理财产品同样符合权利质押实质要件(可以转让)的要求。
综上所述，银行理财产品具备权利质押的实质要件。除法理分析外，纵览其他国家的立法实践，如德国、瑞士的立法，均对债权作为权利质押的标的物采取了肯定的态度。可见，银行理财产品在法律性质上应当纳入权利质押的范畴。
三、我国银行理财产品质押面临的法律风险
(一)欠缺法律依据。尽管前文从法理角度分析，银行理财产品可纳入权利质押的范畴，但是除《物权法》第223条列举的6种可质押标的之外，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才可以质押。依据物权法定原则，物权的种类、设立方式和内容不能由当事人自由创设，需由法律规定。而对于银行理财产品可否质押，现行《物权法》、其他法律和行政法规均没有作出明确规定。受其影响，如果银行接受理财产品质押，其质押权就将无法得到法律的充分保障，既无法对抗司法机构的冻结和扣划，也无法对理财产品的资金享有优先受偿的权利。因此，理财产品如作为权利进行质押，必然存在被认定无效的法律风险。
(二)缺乏法定的公示方法。我国《物权法》规定权利质权的公示方式有两种形式――交付或登记，并且交付或登记是质押合同的生效要件。就银行理财产品质押而言，即使商业银行理财产品符合我国法律和行政法规关于权利质押的规定，其在公示上也存在着一定的困难。因在理财产品中，商业银行与投资者之间签订的是理财合同，理财产品持有人手中并没有所谓的“权利凭证”，继而不存在交付“权利凭证”的情况。实践中，银行通常采取“签订质押合同+冻结止付理财资金账户+留存理财合同原件”方式，这样虽然可以直接控制理财资金账户及到期分配的理财资金，但冻结止付仅是双方当事人意定的账户控制方式，并非法定的公示方法，该方法设立质权的效力还有待于司法实践的认定。虽然也有银行申请将理财产品质押事项登记在中国人民银行的个人征信管理系统中，但这种登记操作方式是否具备法律依据、是否能够得到司法机关的认可，尚不能确定。
(三)无优先受偿权。正因为质押公示效力不足，银行办理理财产品质押业务，无法对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为，因而债权人就理财产品优先受偿的目的可能面临较大的风险。一旦司法机关对理财产品采取强制措施，银行将无法对理财产品享有优先受偿的权利。众所周知，对抗作用和优先受偿权是质权的重要组成部分，缺少了对抗作用和优先受偿权，质权则形同虚设。
(四)质物贬损的风险。我们知道，银行理财产品可分为保证收益理财计划、保本浮动收益理财计划及非保
本浮动收益理财计划等。对于非保本浮动收益理财计划而言，由于银行并不向客户承担保障理财本金的义务，并且该类理财产品资金通常投向风险较高的领域，理财产品的价值具有浮动性，市场波动幅度较大，一旦市场行情突然下挫，理财产品贬损后的价值将低于客户未清偿的贷款本息。尽管物权法第216条规定了质权保全权，但窘于我国现行法律没有对商业银行理财产品质押的合法性进行规定，所以银行的质物保全权无法应用于理财产品，其债权也必然面临担保不足的风险。
四、银行理财产品质押风险的法律缓释路径
(一)类推适用与立法拓扑。在短时间内无法修改《物权法》或制订其他相关法律的情况下，笔者认为在司法实践中可类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型――应收账款。在现阶段缺乏法律依据的情况下，以应收账款质押作为银行理财产品质押的制度安排能解燃眉之急，这样受理法院或仲裁庭在审理此类纠纷时，可支持银行理财产品质押权人的优先受偿权，对缓释理财产品质押的法律风险具有实际意义。
当然，此乃权宜之计。从长远来看，追求法律制度本身的完善才是正道。我国《物权法》除列举了可质押的6项权利之外，还授予法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。因此，可以在《物权法》的授权之下，制订新的行政法规，对理财产品的质押制度进行规范。或者将我国《物权法》权利质押的列举性规定改为概括性规定，以利于适应权利质押的标的随着经济生活的多元化而产生越来越多类型的需求。
(二)完善质押公示。根据物权基础理论和《物权法》的现行规定，权利质权的设定除了需要当事人之间协议同意外，还需要以交付或登记为生效要件。但对于银行理财产品质押而言，由于理财产品没有相应的权利凭证，同时也无相应的登记管理机关，理财产品往往是采取受理业务的银行在自己网站上建立理财产品质押公示系统。笔者认为这种做法即便是理论上也行不通――自身的质权由自己来公示。其实，中国人民银行征信中心已经建立了应收账款质押登记公示系统，《应收账款质押登记管理办法》也对登记程序作出了明确规定，在某种程度上对于解决理财产品质押公示方法不明的问题有借鉴意义。依笔者拙见，选择中国人民银行作为理财产品的登记机关具有可行性，因为银行理财产品是商业银行开发的创新金融业务，作为商业银行的监管部门，中国人民银行理应统一安排质押登记公示，方便公众查询。
(三)确立优先受偿权。制订行政法规弥补对理财产品质押的法律漏洞，在中国人民银行的有效监管下，于网上做出公示，使得理财产品的质押与其他权利质押一样，受到《物权法》的保护，质权人得以对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为，享有优先受偿权。
(四)设置质物价值追踪系统。在理财产品的种类中，除保证收益理财计划的价值相对稳定外，非保证收益理财计划尤其是投资于股票市场或海外股票市场(ODII)的理财产品的价值变动非常大。当银行理财产品的价值出现大幅下跌时，该理财产品作为银行债权质物的担保功能就被极大地削弱甚至丧失，这时银行应立即停止其贷款的发放，并通知贷款申请人，要求其增加保证金、补充质物、归还部分贷款或追加银行认可的其他担保措施来保证贷款的风险可控，使实际质押率下降至符合审批条件，达到前期的质押率实质要求。对于那些价值变动性较大的理财产品，在银行间建立理财产品净值跟踪系统，即在各银行之间建立一个信息共享的系统，追踪理财产品价值的上升及下降，即使是在不同银行进行理财产品质押，系统仍可以通过共同的数据库得以反映，当然该系统的建立需获得金融监管部门的大力支持。
(五)建立强制平仓制度。为了保证债权的实现，类似的权利质押制度中都设立了强行平仓制度。在质押银行理财产品时，能否也建立这种强行平仓制度?笔者认为不妨借鉴一下股权质押，因两者存在高度的相似性。参看《证券公司股票质押贷款管理办法》第27条规定：“为控制因股票价格波动带来的风险，特设立警戒线和平仓线。警戒线比例(质押股票市值／贷款本金*100％)最低为135％，平仓线比例(质押股票市值／贷款本金*100％)最低为120％。在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时，贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。”第33条规定：“用于质押股票的市值处于本办法第27条规定的平仓线以下(含平仓线)的，贷款人有权无条件处分该质押股票，所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。”其实，同股票一样，非保本浮动收益类理财产品存在价值波动风险，需要在质押率基础上设定警戒线、平仓线以保全质权。
参考文献：
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责任编辑：熊一坚
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