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中央广播电视大学开放教育

新疆广播电视大学本科毕业论文

浅析正当防卫和防卫过当的界限

作者：谢强

学校：新疆广播电视大学专业：法学（本科）

年级：2009年秋季学号：0965001251500

指导教师：何钿

2014年 2月

防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认定防卫过当。[5]在以上三种学说中,我们认为第三种学说较合理。同时,随着刑法的修订和生效,此争论也该停止,因为刑法采纳了第三种观点。之所以第三种学说正确,是因为前两种学说是从不同角度提出问题,第二种学说从揭示正当防卫必要限度的社会政治和法律内容,为确定正当防卫的必要限度提供基本原则;第一种学说则从揭示正当防卫必要限度的可定指数,为确定必要限度提供具体标准,两者的有机结合和统一, 才是我国刑法中正当防卫必要限度问题的全部内容。而第三种学说吸收了上面两种学说的合理之处,避免了两种学说的不足,因而是可取的。所谓必要限度应理解为防卫人的防卫行为足以制止不法侵害人的不法侵害行为而没有造成不应有的损害。足以制止不法侵害与没有造成不应有的危害行为,符合我国刑法学理论的一般原理,即主客观相一致的原理。作为正当防卫的必要限度条件，两者是相辅相成、缺一不可的。虽然刑法采纳了第三种学说,从理论上说是合理的。笔者认为界定“必要限度”的两个标准,刑法只解决了第一个法定性问题,没有解决第二个合法性问题。因为刑法修订过程中,仍然没有界定司法实践中较难认定的标准,使防卫过当具有很强的纲领性,而操作性不强,这样使人民法院的法官们难以做到按照“罪责刑相适应”原则要求而确保审判质量。

（二）防卫必要限度的界定。在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必需基础上允许防卫大于侵害强度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫的总原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：

（1）不法侵害的强度。正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限

度，当然需要考察不法侵害与强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。在不法侵害的性质方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的程度；在侵害的主体及主观方面，身高强壮的人实施不法侵害比身单力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；有预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度要大。要制止不同程度的不法侵害，其防卫限度也应有所差别。侵害程度大的，其防卫强度相对也要大，反之，防卫强度要小。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害程度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。[6]

（2）不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害程度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。

（3）不法侵害的权益。正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的程度和缓急。如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害

更加紧迫。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益的性质。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。由于其所保护的权益的性质决定了这不是为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。

四、特殊防卫权问题

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第 20 条第 3 款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。无过当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行，防卫人有防卫意识，针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定。

（二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题：其中的 “行凶 ”一般是指杀人与重伤等界限不清的暴力犯罪。

(三)并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。

(四)严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫抢支弹药、劫持航空器等。

(五)在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的 , 不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫己经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下乙不得继续 “ 防卫 ”造成甲的伤亡。否则属于事后防卫。

五、法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义

刑法认定正当防卫是合法的，不承担相应的刑事责任。特殊防卫属于正当防卫，也无需承担相应的刑事责任。但对防卫过当还是规定了处罚的条款。刑法第20条第2款规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。”在整部刑法中都没有防卫过当这个罪名，也就是说防卫过当本身并不是罪名。对防卫过当的处罚也要根据防卫人主观上的罪过形式及客观存在造成的具体危害结果来定。在实际履行中应充分考虑以下4点：（1）防卫目的。防卫者是自卫还是见义勇为，保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。（2）过当的程度。即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。（3）罪过形式。是疏忽大意的过失、过于自信的过失还是间接故意的过失。从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度应该是依次递减的。（4）权益性质。为保护重大权益而防卫过当比对为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。[7]

刑法对防卫过当采取减轻或免除相应刑事责任措施是基于：（1）防卫人主观上是出于保护合法权益免受正在发生的不法侵害；（2）防卫过当是在进行正当防卫的前提下造成的损害结

果，是在合法的前提下超过了限度，而不是主动伤害；（3）与其他罪名相比，防卫过当的社会危害性较小；（4）防卫过当是在被迫条件下产生的，不存在故意。

综上所述，要把握正当防卫与防卫过当的界限，就要明确正当防卫成立的条件，尤其是要把握正当防卫的必要限度。在现实生活中，正当防卫与防卫过当的界限不是很清晰，这需要法律工作者具体问题具体分析，力争做到公平公正。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:427.[2]高晓红、司占文.论正当防卫与防卫过当的界限.正义网。

[3]伊宝德.试论正当防卫与防卫过当[J].辽宁广播电视大学学报,2001(3).[4] 高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:442.[5]杨凤义、葛书环.论正当防卫的限度[J].齐齐哈尔大学学报,2003(9).[6]杨华主.浅谈正当防卫的必要限度[J].桂海论丛,2004(6).[7]王继奎.论正当防卫与防卫过当[J].森林公安,2002(6

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