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《政法笔记》读书报告
作者简介
冯象，上海人。少年负笈云南边疆，从兄弟民族受再教育凡九年成材，获北大英美文学硕士，哈佛中古文学博士（Ph.D），耶鲁法律博士（J.D）。
作品简介
《政法笔记》本书为作者在《读书》杂志上开设的专栏‚政法笔记‛文章结集。写作原因一是为中国读者写一本书，谈谈新旧法律政法体制衔接转型中的一些法律问题；二是作者认为公民不分贵贱高低都应拥有对法律的话语权，希望通过政法笔记推动‚法盲‛们对法律的了解，从而使公民对法律的话语权得到更加充分的实现。
本书由于是文章结集，面向群体又是广大法盲，所以并未像那些专业性较强的法学专著一样完整详细地论述某一思想体系或是法律问题，而是选取了许多中国正普遍存在的一些法律问题进行解读，借此从一个学者的角度出发客观冷静地阐释中国法律体制转型期间的问题。所以从本书中无法提炼出所谓的中心思想，但是也正是因此，本书才真正能够泛谈整个中国的法律体制转型，让任何一个部门法的研究者和法律的业余爱好者以及广大‚法盲‛看了此书都能有所收获。
如上所述，本书涉及面非常广泛，以我目前的知识水平无法做出对全书的分析阐释，因此我就整本书中令我感触最深的一部分谈谈我的想法，如有错误或幼稚之处，还请多多包涵。
中国模式下法律与政治的共生
——读《政法笔记》有感
在日常生活中，在广大法盲的眼里，法律和政治应该是截然不同的甚至是对立的。如果将法律与政治视为两个自然人，那么法律就是一名品格高尚、为人正直、嫉恶如仇的君子，而政治就是一个内心黑暗、卑鄙无耻的小人。最好的证明就是我们在日常生活中一提起政治就会条件反射似的想到腐败、黑暗混乱……一提到法律就会肃然起敬，想到公正、严格和秩序。但是这些联系的来源只是法律与政治运行时的表现，并非是其本质就是对立的，实际上二者是处于一种共生关系。为什么这么说呢？理由如下：
1.法律与政治的权力来源都是人民。无论是法律还是政治，都是国家机器的一部分，而国家是由公民组成的联盟，一切公权力都来自私权利的赋予，正如我国宪法所说：‚国家的一切权力来自人民。‛ 2.人们过社会生活的动机，恰恰是作为个体的人的本能的自我保存所催发的人类作为整体的共同保存，这种个人私利中所蕴涵的人类共同的整体利益，成为人类生活的共同诉求，也成为法律与政治在逻辑与事实上联结的基点。在人类的生活中，无论是公共领域还是私人领域，其社会生活自然进行的前提是秩序状态的建立，而这种秩序是由法律与政治共同构建的；不仅如此，整个现代社会中人类生存的社会环境的适宜性其实也是由法律与政治共同构筑的。
3.法律承担着政治权力的道德性、正当性与合理性的意义赋予和意义展现的责任，使政治权力获得并维持足够的合法性，而政治对于法律的影响，则应当贯穿于立法与执法过程中。
4.在《法律的斗争》一书中有这样一段话：‚正义之神，一手持衡器以权正义，一手持宝剑以实现正义，有宝剑而无衡器，不过暴力，有衡器而无宝剑，只是有名无实的正义。二者相依相辅，运用宝剑的威力与运用衡器的技巧能够协调，而后法律才完全见诸实行。‛法律的威严与威慑力皆来自于权力，因为权力的神圣，人们敬畏法律；因为现实存在的权力威胁，人们不得不遵守法律。所以才会说‚‘法律的苍穹’建立在政治的柱石之上‛，没有政治，法律的天空随时都会坍塌。
所有这些都表明，法律与政治之间具有非常密切的内在关联，也就是说，法律与政治始终都是共生的。
解决了法律与政治的共生问题，我们才可以开始讨论对于中国这样一个富有‚特色‛的国家来说，法律与政治又是如何共生的。
书中最早引发我对中国法律与政治共生状态的思考的文章就是‚它没宪法‛这一篇，关于中国为什么‚没有‛宪法，我总结出了几个理由：
1.在中国对于国家权力的约束有一套位于《宪法》信条之上的的成文、不成文的一套规则、惯例，也就是由党内民主集中制培育、锻炼而成的政治伦理和组织纪律。2.对法院审判权的严格限制：非但没有违宪审查制度，甚至连审判行政立法等抽象行为都作出限制。3.公民无资格无能力参与宪政。
从以上几点可以看出，中国宪法的‚不得意‛，与具有中国特色的政治生态环境有着密不可分的关系。由此引发出了我对整个法律体系在中国这种政治生态环境中的地位与状态的思考。
首先，中国是一个***的国家，也就确立了中国共产党对国家机器的绝对权威，那么宪法的主线任务——解决好权力制约与权利保障的问题及二者的关系，在某种程度上就有了交给党的可能（权力制约任务）。对比美国宪法与中国宪法，我们不难发现美国宪法用了大量篇幅去确定权力运行机制，对权利的规定较少，而中国宪法则恰恰相反。其中体现的不仅仅是中国的人权问题，还有具有中国特色的党政一体制度下权力制约任务由宪法向党的让渡。因为在国家权力层面来说，党即国家，党通过党政一体的方式几乎垄断了所有国家公权力，‚想有权，先入党‛的规则使得党与国家公权力紧紧黏合在一起，从而使党对公权力的运用与制约管理就像控制自己的身体一样熟悉；同时党员会腐朽会有私心，但是党没有，中国共产党本身的理想是高尚的，信仰是崇高的，它并不是受个人意志操纵的，这就有了公平客观的审判主体；因此在权力制约领域，党规和法律拥有着同等的权威甚至犹有过之。在西方的两党制政体或者多党制政体下，政党之间再怎么争，国家公权力也是身外之物，毕竟他们是皇帝轮流做，国家公权力只是皇家的器物，谁获胜了才是谁的；但中国的一党制政体，使得一切权力之争都变成了党内斗争，国家公权力就像皇室血脉，刻在了骨子里，谁也拿不走，再说大家都是一家人，拿来拿去不还是党的吗？同时法律本身具有不确定性和滞后性，对法律的尊重要求我们对法律的制定修改一定要慎重，而与此相比较，党的组织纪律要更加灵活，也没有法律所要面对的公共影响问题（法律面向的是全国，党纪面向的是党内），更能应对在国家公权力运行过程中的多变情况。这些都为‚宪法的权力制约任务向党的出让‛创造了良好的条件。因此这种独特的可能令西方人不能想象的‚宪法权力制约任务向党的出让‛在中国这个富有‚特色‛的国度才能真切地发生。
其实何止是宪法，在整个法律体系中都有类似的问题。权力制约并不仅仅局限于宪法，宪法任务向党内治理的出让，引申到其他部门法，一样适用，只要是党力所能及的，法律都可以向党出让这种任务，理由如上。
其次，在司法过程中，法院对政治行为的审判权受到严格限制，《行政诉讼法》明确规定：‚人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决‛（第五十三条）。这是贬损司法审查的‚谁立法谁解释‛原则的当然推论。这条规定一旦认真贯彻，法律审查行政部门违法的案件，每逢法律冲突，便要‚送请‛上级解释裁决。根本是在允许别人直接或变相的干预司法。所谓的司法独立每当触及政治，在中国立马就会敏感起来，不再‚独立‛。
在中国，说某案子棘手，通常指它的‚外部‛因素复杂：级别高、牵连广、谣言多、影响大，所谓‚政策性强‛（见‚案子为什么难办‛）。例如‚厦门特大走私案‛、‚***案‛和‚陈希同案‛等重大案件，政治色彩浓烈，到最后如何处理，往往需要上级乃至中央拍板，实际在在法律上这些案件的判处其实并没有疑问，但是本来没有疑问的单纯司法问题在政治格局下往往会变得扑朔迷离，非常胶着。这些困境的产生，归根结底，还是中国***制度对司法独立的侵蚀，造成中国的‚法治‛与普遍意义上的法治有很大不同，真正的法治指的是‚由法律来治理‛，而中国却是‚通过法律来治理‛，在这两种局面下法律的定位是截然不同的——前者是主体，后者是工具。法治强调的是法律共同体的自主治理，即司法权的高度独立，但是在中国的***制度下，奉行的是一种‚政法战线‛式的法律方针（此处的‚政法‛与冯象先生的《政法笔记》所说‚政法‛是完全不同的）。较为明显表现就是司法系统的行政化，即‚法官是官‛，这种制度恐怕也是‚中国特色‛的独创，即使不是，世界上又有哪个国家能让这种制度运行的如此顺畅，如鱼得水呢？恐怕是没有了。当司法系统本身都行政化以后，我们还怎么能奢望所谓的司法独立？
说到这里，我们再回到第一篇‚腐败会不会成为权利‛。‚腐败既然有那么多原因和机会发生而难以‘大清理’，司空见惯，在某些领域、某种场合，他差不多也可以‘推定享有保障而他人不得干涉’了。比如医生拿病人红包，学校收家长‘赞助’，就极少‘彻底揭露’。那么，是什么东西还挡着腐败，不让它获得权利的待遇呢？恐怕就是道德了。于是，腐败要成为权利，就首先要贬低道德。在法制建设(转型)中的社会，即是用大写的权利贬低道德，使之多元化。‛讲到这里，政治对法律进行渗透的作用也就来了，除了行政措施以外，腐败者甚至可以运用法律的武器来推进对道德的瓦解，而且法律虽然同样也是国家公权力，但实际上一个司法解释对道德的瓦解力远超一堆政策的总和。
再次，在现代社会，国家的发展趋势是实行宪政，宪政是指用宪法这一根本大法的形式把已经取得的民主事实确认下来，用法治的精神发展和完善这种民主事实，以此保障公民权利，其核心应当包括民主、法治与人权。但是在中国，人民却无资格无能力参与宪政，正如冯象先生所说，‚法院审判权的局限即公民诉权的匮乏：公民无法提起宪法诉讼。‛这是法律的不当，但是在中国这种专政制度下，公民对于宪政乃至整个政治生活领域话语权的缺失，更是宪政难以真正深入发展的主要原因。毕竟公民对法律生活的参与（除了公民身处其中的法律实践以外），主要是通过参与政治生活来实现的（无论是建言献策还是直接参与立法活动），尤其是对于法律本身的理论建设和实践总结。所以，法律也依靠于政治，公民的利益诉求需要由党和国家汇总成形再向法律提出，这是独特的中国模式（理想的），人民意志上升为党的意志，再通过立法程序上升为国家意志。但是当人民意志在具体实践中由于话语权的缺失，最终无法上升为国家意志时，法律问题也就随之出现了，所谓政法，政若不通，法则不全。
既然谈到宪政，就不能不提到书中由‚官告民‛引申出来的在中国民法中引入‚公众人物‛概念的思考。众所周知，官员也是公民，法律既没有规定官员可以不履行公民的基本义务，也没有说官员不能享有公民的基本权利，那么在现实生活中，官员毕竟有着特殊身份，他代表着政府，政府也代表着他，当他因为在自己的特殊岗位上利用自己的特殊身份做出的行为受到公民批评控告检举时，能不能以被侵犯了名誉权反告公民呢？这样做在法律上似乎未尝不可，但是从政治价值来说，这样的说法如果成立，毫无疑问将会限制民众对国家机关批评建议的权利，名誉权将成为腐败的保护伞。解决这个问题，较为可行的措施是调整现行法律规范，在名誉权诉讼中将官员、明星等另归一类，叫作‚公众人物‛。就是为了保护某种公共利益（例如舆论监督），基于某种价值理念（例如为人民服务），要求‚公众人物‛容忍部分批评言论，放弃一些个人隐私，作为名誉权官司的原告（被批评揭露者）承担较为不利的举证责任。在美国这一理念已经得到实行，美国最高法院通过将‚公众人物‛请求侵权赔偿的举证责任的‚宪法化‛，大幅度提高举证标准，真正限制了‚官告民‛类行为，并且借此机会阐释了言论自由背后的价值理念。布列南大法官指出，联邦《宪法》第一修正案的言论自由原则是基于国父们的宪政理念上的，公共事务的辩论是民主政治的基石，参与辩论是公民的义务。为了落实这一义务，就要使公共辩论‚生机勃勃，不受约束‛，那就免不了针对政府和官员的激烈的攻击。故以言论自由原则来衡量时，官员作为‚公众人物‛提起诽谤诉讼，就不能适用传统的以事实真相抗辩的普通法侵权标准和举证责任；否则极易打消公民参与公共辩论的热情。但是实际上美国宪法中明确规定，‚国会不得制定法律……剥夺言论自由。‛从字面意思出发是无论如何也无法得出，‚公众人物‛在诽谤诉讼中所应承担的举证责任的。正如美国霍姆斯大法官的名言‚法律的生命不在逻辑，而在经验‛，浇灌宪法原则的源头活水不在于《宪法》条文，而在司法解释、宪政实践以及整个宪政传统植根其中的价值理念。
那么我们可以看到，在美国，宪政理念中透露出来的价值准则对于美国司法的指导作用，将‚公众人物‛理念引入法律，是在以‚大写‛的权利去限制‚小写‛的权利，这种政治需要的权衡，也是美国宪政在民主、人权方面的价值选择，它的根基是具体的宪政实践和宪政的价值理念。而在中国，虽然言论自由原则在宪法中同样有宣示，但是具体的政法环境和措施千差万别，公民参与宪政实践的能力和范围则大不相同，宪政的价值取向也是独此一家。改革开放以前，言论直接与思想和阶级立场挂钩，什么阶级什么信仰说什么话，任何言论，不管发表与否，都是言论者思想意识和阶级立场的流露或表现。因此，批评者和受批评的‚公众人物‛对批评言论所承担的政治责任一目了然，无法用‚个人权利‛来代替或掩饰。但是改革开放以来，言论的政治地位和待遇发生了变化。阶级斗争不再是主要任务，言论自由以社会生活各个领域的进步为基础，以民法的发展为支撑，逐渐演变为由契约、产权和抽象人格（公民）交织形成的权利话语。言论所引发的利益和立场冲突就有了‚民事化‛的可能，作为侵权纠纷来处理，而不再是简单的阶级斗争问题。在法律面前，当事人成了平等的无阶级色彩的‚公民‛。这就给官员这类‚公众人物‛借‚个人权利‛掩饰自己的政治责任创造了条件。党政干部就有了否认批评言论中的政治内容，否认自己所享有的政治特权的借口——公民。大家都是公民，应当一视同仁；这就是为什么性贿赂不是贿赂而只是生活作风问题，腐败的权利逻辑能充当法治意识。官告民也就纯属民事纠纷，那前面所提到的侵权标准和举证责任，也就无关官员的权势地位、政治责任和职业伦理了。如此一来，自然推不出所谓的‚公众人物‛。所以在中国，‚公众人物‛理念的推行如此艰难，直接原因在于‚个人权利‛对官员因为其特殊身份和职务权力产生的政治责任的稀释，归根结底，还是中国宪政价值观念的转变问题。要想扭转这一局面，就需要改造整个社会的政治生态环境，我们需要重新审视言论自由与公共辩论的政治意义，进行批评言论的政治地位与宪法待遇的重建，重建批评人与批评对象两者的政治责任（因为批评言论的合理性就在于批评人的政治义务和被批评人的政治责任的存在）。‚一言蔽之：宪政重建。‛
讲到这里，我所能看到的，冯象老师在书中有谈到的中国模式下法律与政治的共生关系就基本清晰了。为什么我要专门谈中国模式下的法律与政治的共生关系呢？这不仅仅是因为法律与政治的共生是一个大问题，涉及法律政治学等多个领域，凭我的水平几乎无法落笔，只有中国我还能结合现实情况谈一谈这样的能力问题；也是因为在读《政法笔记》这本书的时候，冯象先生讲到的中国政法体制转型期间存在的政法问题深深触动了我。在没有学法学以前，我对于这些政法问题，可能就只是单纯的反感，想到专制、黑暗、落后之类的词语，但是进入法学学习之后，我就努力试着以一个客观公正的态度去看待这些法治问题，努力使自己的认识更加理性深刻。然而，越深入，就越会感到中国法治的问题之严重。
以‚宪法任务向党的让渡‛问题为引，没有像法律那样对自身的公开约束，党自身形成的政治伦理和组织纪律对权力的制约固然更加灵活、实用，但长此以往，对政法建设会产生极为不利的影响。首先，法律的任务向党出让，这本身就是对法律的能力的否定，已经严重损害了法律的权威。对于国家权力的直接执行者来说，究竟是法律的权威大还是党的权威大，二者谁的威慑力更强？那么这种疑问的出现，是不是意味着党在某种意义上高于法律？虽说党是一个公正的整体，没有哪个个人可以驾驭这个集体，党员干部只能借用党的部分权威，无法凌驾于整个法律体系的威严之上，但是在具体实践中，法律的权威也分散到了许多个体的身上，也从来没有哪个个体能真正具有整个法律体系的权威，这就使得个体之间出现对抗时出现胶着甚至一边倒的溃败（法律的溃败），例如同级政府与法院的对抗，法院总是没有审查行政法规的权力。其次，法律任务向党出让，短期内从效果上看可能利大于弊，毕竟解决了许多立法难题，但是长远来看，法律会不会对党产生依赖？当然会。这本身就是法律的任务，不能因为党看起来更适合解决这个问题就把一切推给党，那法治进步的动力从何而来？‚反正我也没你有权威，权力又是你自家的，那你们自己去内部解决吧！‛这种逻辑看似合理，实际荒唐。党虽然庞大，虽然代表人民，但它不是人民。全国十四亿老百姓党员不也就八千多万，十分之一尚且不到，毕竟党员的吸收奉行的是精英战略，不可能人人皆党员，不然全国从上到下全是自己人，执谁的政？这个党派有等于没有。只有法律才是天下之公器，才真正是全体国民的东西，而国家权力，归根结底还是来自于全体国民的，因此对国家权力的制约，最终必须靠法律，这是民主政治的必然要求，也是法治建设不断进步的重要动力。而中国在这方面所做的还很少。除此之外，我们必须认识到，在具体执行中，司法人员和纪委人员信奉的根本原则和精神是不一样的，只有法律才信奉着公平正义，无论是法官、检察官还是公诉人，他们都接受过正规的法学教育，有着对公平正义的强烈向往；而党员接受的是马列主义教育，信奉的是马列主义毛泽东思想，他们本身并没有对公平正义的强烈向往，也没有接受过相关教育，那么将权力制约任务直接出让给党，岂不是放弃了法律对公平正义的追求，放弃了法律人的基本信仰？那么法律的尊严何在？所以，我们必须坚持收回法律对权力的制约权。然而，结合社会现实，在中国的特殊环境下，这种改造将是极为艰巨的，不仅是因为所有的法律与政治的共生问题都有着内在联系，牵一发而动全身，更重要的是中国共产党***制度对国家上层建筑的影响极深，日积月累而形成党对社会各个领域形成了稳定而不可动摇的控制力。
由此来看，中国的政法体制的转型之路，将是一场艰巨的改革，具体怎么改革，我也不敢妄加评论，但是就我的希望来说，主要是能够增强法律在政治领域的权威，除了立法规定以外，更重要的是司法的独立，司法不能独立，动不动就受到政治原因的影响，那立法也就成了一纸空文，在当前的政法关系下，司法不能‚去行政化‛，法官没有类似于终身制的保障，法院欠缺对行政问题的审判权，就如同寄人篱下，说话自然强硬不起来，哪里来的权威？还有就是要增强和扩大公民参与宪政的能力和范围。法律是天下之公器，政治权力也来源于公民，如果不能让公民享有充分的话语权，在政法体制转型的过程中表达自己的意愿，那么政法体制的转型方向就难以把握，更不能发挥广大民众的力量，那政法体制的转型之路就真的是难以推动。当前的政法体制看似问题众多，实际却又能运转自如，就像是封建社会，已经形成了相对稳定的结构，完全可以再撑个几十上百年，改革的时间会大大延长，效果也可能大打折扣。因此我们就不能完全依靠其内在的张力，更需要通过民众的力量推动改革。不过说了这么多，中国的改革，还是党说了算，毕竟中国共产党是中国的执政党。政法体制转型必然会引起整个社会政治生态的大改造，必然对党的在很多方面的权威、控制力造成影响，触动目前的政治格局，其后果如何，会不会影响到党的地位，都是未知数。有时我不禁想，在中国的‚***‛，‚党政一体‛，‚政法战线‛这样的制度下，司法独立真的是可以实现的吗？从‚用法律来治理‛向‚由法律来治理‛真的可能做到吗？我们如何在保证党的领导力和控制力的情况下让法律共同体自主治理国家？
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