同性婚姻：否定、接受还是对话？(王丽萍)由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“支持同性婚姻的国家”。
同性婚姻：否定、接受还是对话？
王丽萍
山东大学法学院
教授
上传时间:2005-10-15
婚姻为男女两性的结合，婚姻为一男一女的结合，这已经作为一项为人类所默认的历史规律沿袭至今天。但是，随着同性恋权利运动和人权运动的发展，人们对于同性恋者的态度愈加宽容，许多人都在思考这样的问题：同性之间可否成立婚姻？同性伴侣可否享有婚姻家庭方面的权利？世界上不同的国家采取了不同的立法模式。在这里，主要通过介绍美国同性伴侣争取婚姻家庭权利的曲折历程，以及国外有关的立法例，来探讨“同性婚姻”(Same Sex Marriage)的法律问题。
一、美国有关同性婚姻的判例和立法
美国为判例法国家，法院所作的判例经历了一个从否认同性婚姻及同性伴侣权利到逐渐承认同性伴侣者权利的过程，从这个过程中可以看出美国关于同性婚姻态度的转变过程。
（一）否认同性婚姻及同性伴侣权利的判例[1]（1）Baker v.Nelson案[2]
这是美国历史上第一件有关同性婚姻的案件。1971年，明尼苏达州的一对男同性恋者贝克尔(Richard John Baker)和麦克康纳尔(James Michael McConnell)因要求被告纳尔逊(Nelson)颁发结婚证遭到拒绝，起诉至明尼苏达州最高法院。原告认为，明尼苏达州的法律并没有明确禁止同性结婚，所以关于婚姻成立的立法目的中应当包括同性婚姻；如果该州的婚姻法只被解释为适用异性婚姻，将会违背联邦宪法。[3] 法院的回答是：“自从有了书面记载之时，婚姻作为一种制度历来就是男女两性的结合，并且包含着在家庭中生育和抚养子女的内容。”法院依靠《圣经》否认了原告的这一请求。此外，法院驳回了原告有关法律正当程序和平等保护的主张，“我们从未发现美国最高法院的任何判决曾经支持过此类主张。”
(2)Jones v.Hallahan案[4] 1973年，肯塔基州的Jones v．Hallahan一案中，一对女同性恋者申请登记结婚遭到拒绝，她们诉称这种拒绝颁发结婚证的行为，剥夺了她们的结婚权、结社权和自由表达信仰权，并认为拒绝颁发结婚证的行为是对她们的一种残酷无情的惩罚。[5] 法院在审判中，根据字典中“婚姻是两个不同性别的人的结合”这一定义，作出判决，认为“原告缔结婚姻的意愿不能作为颁发结婚证的必然保证，因为她们的这种意思表示并不是婚姻”，上诉人之所以不能取得结婚证，并不是肯塔基州的法律或是地方法院的原因，实在是因为“根据婚姻的定义，她们缺乏婚姻的主体资格，不具有缔结婚姻的能力。”
(3)Adams v.Howerton案[6] 1975年1月7日，亚里桑那州一对男同性恋者从地方法院取得了结婚证，但亚里桑那州最高法院，援引《圣经》的规定，宣布该婚姻无效。该州的立法机关随即通过了一项紧急法案专门禁止同性婚姻。同年3月26日，美国科罗拉多州的Boulder地方法院书记员Clela Rorex，在律师的建议下，给一对男同性恋者Dave Zamora和Dave McCord签发了结婚证。当时，该州尚未出台禁止同性婚姻的专门法律，共有五对同性恋者获得了结婚证。后来，该州的首席检察官提议通过法案来禁止同性婚，这些已签发的结婚证全部被撤回。在结婚证被撤回之前，其中一对男同性恋者是美国的Richard Adams和澳大利亚的Anthony Sullivan，后者想以前者的配偶身份移民美国并成为美国居民，但被美国移民请求委员会所拒绝，他因此诉至法院。
法院在审判中认为，“配偶”通常的含义不包括同性配偶，并且在1965年移民法的修正案中找到了依据，该修正案明确规定“为性偏离所困扰的人”不得进入美国国境。法院推论，美国国会在当初立法时，很可能不允许个人为了取得美国公民的配偶身份而缔结同性婚姻。
(4)Dean v.District of Columbia案[7] 1990年，哥伦比亚特区的一对男同性恋者Craig Dean和Patrick Gill在要求结婚证时诉称，哥伦比亚特区的婚姻法是“性别中立”的，拒绝颁发给他们结婚证的行为侵犯了当地的人权法律。地方法院和上诉法院均判决原告败诉。法院援引了此前的类似判例和《圣经》中的规定，认为立法目的中其实并不允许同性婚姻的存在。哥伦比亚特区的人权委员会(Human Rights Commiion)认为，拒绝颁发给原告结婚证，是一种以性倾向为由的歧视行为。《人权法案》的起草者也指出，他们在立法时并没有禁止同性婚姻的意思。但是，法院主张，哥伦比亚特区先前曾经拒绝过关于要求承认同性婚姻的诉讼请求，所以于1995年宣布原告败诉。从上述几个案例可以看出，法院对于同性婚姻的否认理由其实非常简单，往往依靠《圣经》以及“历史上尚无此类判例”就做出判决。法院通常认为婚姻仅限于异性之间，同性之间不可能产生婚姻关系。
（二）逐渐承认同性伴侣权利的判例
自1987年起，美国公民自由联合会(American Civil Liberties Union)就着手致力于消除禁止同性恋者结婚的法律障碍。1989年，圣弗朗西斯科律师协会签署了支持同性婚姻的声明。此时美国各地的法院，不再单纯地以传统婚姻的定义来否决同性婚姻，而是做出了一些让步。例如，在1989年纽约州的Braschi v．Stahl Aociates案[8]中，法院认为纽约州的法律允许相互做出承诺的同性伴侣享有继承权，该州的法律赋予与死者生前共同居住并有亲密关系的“家庭成员”以继承权；同性伴侣的结合可以被理解为“家庭”，如果同性伴侣一方死亡，另一方享有继承权。进入二十世纪九十年代后，发生在夏威夷的系列案件，拉开了美国法律史上关于同性婚问题集中讨论的序幕。这其中最著名的即Baehr v.Lewin案[9]，后来变为Baehr v．Miike和Baehr v．Anderson案。
1990年12月17日，夏威夷州火努鲁鲁市的居民，女同性伴侣Ninia Baehr和Genora Dancel，男同性伴侣Tammy Rodrigues和Antoinette Pregil，Joseph Melillo和Pat Lagon，分别向夏威夷州的卫生部提出结婚申请，均遭拒绝。他们于1991年5月，以卫生部为被告向该州巡回法院提起共同诉讼，开始了Baehr v．Lewin案的漫长诉讼。当时的卫生部主任John Lewin参加了诉讼，他的后任分别为Miike 和Anderson，案件也相应地变为Baehr v．Miike和Baehr v．Anderson案。
原告声称，根据夏威夷州的一项司法宣言，这种因婚姻申请人为同性而适用夏威夷修正法(Hawaii Revised Statutes，简称HRS)第572-1条[10]来拒绝其申请结婚证的做法是违宪的，因为这违反了夏威夷州平等权修正案(Hawaii’s Equal Rights Amendment，简称ERA)中禁止以性别为由的歧视的规定，并且限制、剥夺了他们根据州婚姻法所应享有的178种法律利益。1991年9月3日法院举行了听证会，并于10月1日作出了不利于原告的判决。原告于10月17日向夏威夷州最高法院提出上诉。夏威夷州最高法院指出，HRS572—1就表面适用来看，是以申请人的性别为基础来规定他们是否可以结婚并享有相应的权益；根据州宪法第一条第五项的规定，[11]就平等保护的目的而言，性别的确是种“可疑的分类”。所以，HRS 572—1应该通过“严格审查”标准来检验其合宪性。被上诉人必须证明，除非HRS 572—1是为了保障“必须的州利益”，并且该法的制定没有不当地缩减了公民的基本权利，否则它就是违宪的。1993年5月5日，最高法院取消了巡回法院的原判决，裁定发回重审。该案于1996年8月1日和9月10日审理。在此期间，Miike于1996年4月23日但任夏威夷卫生部主任。Baehr v．Lewin案相应地变为Baehr v．Miike案。
1996年9月10日，火努鲁鲁巡回法院法官Kevin Chang审理Baehr v．Miike案[12]。被告主要是从同性婚姻、同性家庭不利于儿童成长，也不利于公共利益的角度来论证禁止同性婚是符合“州的必须利益”。被告在9月6日的答辩中称：“夏威夷州在促进儿童的最佳成长方面享有必须利益„„。州的立场是，所有事物都是平等的，但对子女来说，被其父母中的任何一方抚养，或者至少是被已婚的男女两性抚养，是最有利的„„。婚姻法进一步巩固了此种必须利益，使公共利益不因同性婚姻经州批准而受到合理的、可预见的影响。”[13]双方当事人均使用了心理学家、社会学家的专家意见来支持自己的主张。于是，这场关于同性婚姻的争论的中心议题就变成：儿童在同性伴侣家庭中成长是否会受到不良影响，以此来判断禁止同性结婚的法律是否符合“州的必须利益。”
经过激烈的法庭辩论和大量科学证据，最终法院认可了下述基本事实：
第一，就子女成长角度来看，①父母与子女关系的培养，特别是监护的质量和“悉心的照料”，是决定子女快乐、健康地成长、并具有良好的适应性的最重要因素。②父母的性倾向本身不能成为判断其能否担当父母资格的标准，也不会阻碍他们成为良好的、有爱心的、成功的父母，更不会影响孩子的适应性和成长过程。③同性恋父母和同性恋伴侣有潜力抚养快乐、健康和有良好适应性的子女。如果他们能够悉心照顾子女，那么可以允许其收养儿童。他们不但可以为子女的成长提供有益的父母子女关系和家庭环境，也可以和异性恋父母一样胜任父母的角色。④家庭结构是呈现多元化的。在夏威夷和其他地方，儿童可以被他们的生身父母、单身父母、继父母、祖父母、养父母、同性恋父母和同性恋伴侣所抚养。⑤虽然在同性恋家庭中生活的子女，由于他们非传统的家庭结构，会面临一些压力和问题，但根据法庭所掌握的科学证据、研究和临床实践等资料表明，这些子女可以按照通常的方式适应社会并顺利成长。
第二，就婚姻的原因来看，夏威夷州和其他地区人们申请结婚主要基于下述理由，但也不局限于以下理由：①生育抚养子女； ②实现关系的稳定和相互承诺；③个人亲密关系；④一夫一妻制；⑤建立永久关系；⑥实现个人价值；⑦得到社会承认；⑧为了取得法律和经济的保护、利益和义务。这些理由，同样适用于想要结婚的同性恋者。
第三，就被告的举证来看，①被告未能充分证明同性婚姻对夏威夷州公共利益的不良影响：②被告未能充分证明传统婚姻制度的法律意义，为什么需要把传统婚姻作为一项基本的社会结构加以保护，以及同性婚姻会对传统婚姻、社会产生什么不利影响；③最关键的是，被告未能说明允许同性婚姻对儿童的健康成长造成不良影响的因果关系。
基于上述理由，以及州最高法院对Baehr v．Lewin案的二审结论，巡回法院Chang法 3 官于1996年12月3日，就Baehr v．Miike案作出判决：①HRS 572—1中以性别为基础的分类，违反了夏威夷宪法中关于平等保护的规定，拒绝向同性伴侣颁发结婚证是一种性别歧视；②被告Miike及其代理人，不得仅仅由于婚姻申请者是同性就拒绝其结婚证的申请。最后，法官将此案移交至夏威夷州最高法院来执行。
这份判决是美国婚姻法领域内关于性别平等待遇的重大突破，判决明确表明，同性伴侣根据夏威夷州宪法享有缔结婚姻的正当权利，这是一份具有里程碑意义的判决。[14] 此外，2001年，七对居住在马萨诸塞州的男同性恋伴侣和女同性恋伴侣同时向各自所在地的市政厅申请结婚。遭到拒绝后，这七对伴侣联合向州方提出起诉。2002年5月，萨佛克县的上级法院驳回了他们的诉讼，声称州法没有规定同性伴侣在婚姻方面的宪法权利。来自“同性恋权益保护”组织的专业人士担任了七对原告的律师，他们认为该州的法律并没有将婚姻定义于男女之间，因此立即向该州的最高法院提出了上诉。2003年11月18日，美国马萨诸塞州最高法院以４票赞成、３票反对的微弱多数裁定，根据该州宪法，同性伴侣有权结婚。但法院没有允许向同性伴侣立即发放结婚许可，而是要求州议会180天内找到解决方案。最高法院投多数票的4名法官认为，该州法律并没有将婚姻限於男女之间，而定义为“两人之间排除他人情况下的自愿结合”。马格丽特·马歇尔法官在多数派判决书中写道：“婚姻是个具有关键意义的社会机制，两人之间相互承担义务、约定关爱与互助，有助于社会稳定。由于无法在婚姻方面得到保护、享受福利和履行义务，同性间的专一结合无法加入我们社会中最有益也最受珍视的机制„„这种隔离违背了州宪法中规定的对个人自主权的尊重和法律面前人人平等的原则。”[15]
（三）州的《互惠法》、《家庭伴侣法》与联邦政府的《婚姻捍卫法》
1997年春天，夏威夷立法者采纳了一部“有关婚姻的宪法修正案”。该法案第一条规定：“本法的目的在于建议对夏威夷宪法第一条进行修改，以明确立法机关有权将婚姻限制在异性之间。立法机关发现，维系于男女之间的婚姻关系是特有的社会制度，是应当受到保护的，这对于整个州、国家和社会具有根本的、无比的重要性。立法机关进一步发现，州是否应当向同性伴侣签发结婚证属于根本政策问题，应当由民众中的代表来决定。因此，设计这种宪法方案是为了确认立法机关有权将婚姻保留在异性之间，同时给那些要求婚姻法变革的人留有余地，他们的要求将从平等保护的基础上予以考虑。”1997年4月29日，该《宪法修正案》在立法机关通过，它明确声称：“立法机关应当有权力将婚姻保留在异性之间。”
夏威夷州立法者还制定了《互惠法》(Reciprocal Beneficiaries Law，它类似于后来的《家庭伴侣法》)，该法自1997年7月1日生效。《互惠法》第二条规定：“立法机关发现夏威夷公众选择保留作为独特社会制度的婚姻，即婚姻是男女两性相互承诺的结合。立法机关还发现，基于婚姻的独特性，并且借助于经常以此为基础的法律，婚姻可以为人们提供通向多样的权利和利益的途径。„„目前基于婚姻可享受的某些特定权利和利益，也应当由那些禁止结婚的伴侣所享受。”《互惠法》第五条还规定了对互惠关系当事人的要求：主体必须年满18岁；任何一方不得已婚或已与他方缔结互惠关系；双方均是法律禁止结婚的主体(此规定防止了某些可以结婚的人选择登记互惠关系)：双方均自主地作出了缔结互惠关系的意思表示，无暴力、胁迫和欺诈；双方均需签署缔结互惠关系的声明。只要当事人符合了上述规定，都可以登记为互惠关系。《互惠法》第七条还规定了任何一方都可以在任何时候单方面地终 4 止此种互惠关系。
可以说，对于同性婚姻夏威夷州立法机关采取了一种折衷的办法，一方面通过《宪法修正案》巩固传统婚姻，另一方面通过《互惠法》，把各种“配偶间的权利和义务”扩大到“互惠关系”范围内，其中包括与健康保险、医院探病、健康照顾决策、保险、继承、死亡利益等方面的权利义务。[16]
1996年9月21日美国国会通过了《婚姻捍卫法》。该法将婚姻定义为异性之间的结合，因为联邦的税收、退休金和其他利益政策的目的不是为了强迫各州基于美国宪法“诚信条款”的要求而承认同性婚。《婚姻捍卫法》第三条A项规定：“在认定国会法案、或任何判决、规定，或对于美国各行政机构政策的解释的含义时，‘婚姻’这一术语仅指男女两性作为夫妻的合法结合，‘配偶’仅指身为异性的夫妻。”该法第二条A项规定：“任何州、辖区、美国的领地或印第安部落都没有义务认可任何将同性间的结合视为婚姻的州、辖区、领地、或部落的公共法令、档案记录、或司法程序的效力，以及由此种关系而主张的任何权利或要求的效力。”显然，《婚姻捍卫法》不承认同性婚，其要捍卫传统上的一男一女组成的婚姻。
至今，在美国仍有很多州对同性婚姻持反对态度，他们往往通过制订、或通过立法的方式来明确婚姻是男女两性的结合，既不承认其他州同性婚的效力，也不允许州内出现同性婚。[17]对于同性婚姻持探讨及肯定态度的州，主要有夏威夷州、马萨诸诸塞州、佛蒙特州、加利福尼亚州、康涅狄格州、内华达州、罗得岛、华盛顿州。具体而言，又可以分为两种：其一，承认同性恋者关系为一种民事结合(civil union)，但就其是否享有婚姻项下的权益以及程度问题尚存争论；其二，承认同性恋者的结婚权，并赋予其婚姻项下的权益。例如，夏威夷州在1997年的《互惠法》基础上，于2001年正式制订《家庭伴侣法》草案。佛蒙特州的《家庭伴侣法》已于2000年7月1日生效。1999年12月21日，佛蒙特州最高法院就Baker v．State上诉案作出裁定，认为同性伴侣应该享有完全等同异性恋夫妇的配偶权利和保障。[18]美国的佛蒙特州是美国唯一一个为同性夫妇提供与异姓夫妇相同权利和利益的州。佛蒙特州不使用“婚姻”一词，而是用“民事结合”（civil unions）一词。加利福尼亚州在2001年10月14日制定了《家庭伴侣登记法》，于2002年1月1日起生效。这两部生效的法案都为同性伴侣提供了完全等同于婚姻项下的权益，如收养权、继承权、一方死亡时的损害赔偿权、医疗受益权等。罗得岛州于2001年提交了一份“允许同性伴侣缔结法律婚姻”的草案，康涅狄格州的州司法委员会于2002年初提交一份“允许同性婚”的法律草案，建议将婚姻项下的权益扩大到同性伴侣之间。
二、世界上其他国家关于同性婚姻的立法例
同性婚姻的法律认可经过了一个艰辛的历程。在立法者面前，同性婚姻的出现或许是有史以来人类给自己在法律上提出的最大难题。无论立法者的态度如何，这个问题是无法回避的。在世界上有些国家和地区，同性婚姻已经得到了法律的认可。
1、荷兰
1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效。《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同性伴侣”，也包括“异性伴侣”。对于同性伴侣来说，登记的同性伴侣将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同性伴侣无权收养子女；对于异性伴侣来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但 5 又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“同居法”。2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，[19]该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是一部真正的同性婚姻法。有资料显示，仅在该法生效的当月，就有386对同性伴侣在荷兰结婚。[20]
2、丹麦
早在1968年，社会人民党就发动了丹麦第一次要求承认同性伴侣关系的运动。1988年12月，丹麦国会以全部赞同票通过该法案，规定同性伴侣中的双方在继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚姻项下相同的权利。1989年，社会民主党和社会人民党共同发起了一项关于建立同性伴侣注册的议案。同年6月，议会以71比47通过，并于1989年10月1日起生效。丹麦是世界上第一个采纳《家庭伴侣法》的国家。
注册同性伴侣可以享受某些异性夫妇独有的权利，如继承，保险计划，退休金，社会福利，所得税减免，失业救济。同样，如果离婚，他们也有承担赡养费的义务。
1997年，丹麦国家教会（信义会）的主教投票承认同性伴侣关系。现在，同性伴侣也可以在教堂里举行结婚典礼。从1999年开始，同性伴侣可以领养他们配偶的子女，但是还是不能领养伴侣关系以外的小孩。
丹麦的《家庭伴侣法》于1989年10月生效至1998年，已经有3000多对同性伴侣进行了登记。它不但赋予同性伴侣与异性婚姻相同的权益，而且也承认冰岛、挪威已登记的同性伴侣关系。但是该法规定：“非丹麦公民只有在丹麦境内居住满二年，才可以登记为同性伴侣关系。伴侣双方可以互相收养对方的子女，除非该子女是从国外收养的。”
３、比利时
继荷兰国会于2000年通过法案，承认同性恋婚姻合法及同性伴侣享有收养权后，其邻国比利时紧随其后。2001年6月22日，比利时部长会议上通过了一项法律草案，规定今后在比利时境内的婚姻不一定必须是异性间的结合，婚姻也可能是由两名男性或是两名女性所组成的。这一法案的通过使比利时成为继荷兰之后第二个允许同性婚姻的欧洲国家。[21]
4、加拿大
2003年6月10日，加拿大的安大略省赋予同性婚姻合法的地位，安大略省上诉法院裁定加拿大现行法律关于婚姻的定义违反了加拿大权利和自由宪章的平等权，因为它只把婚姻限定于异性恋者之间。这个决议使得加拿大的安大略省成为北美第一个认同同性婚姻的管辖区。第二天，安大略省首席检察官宣布他的政府将依照判决执行。[22] 加拿大人口最多的几个大的省份，安大略、魁北克和卑诗省的法庭近来相继裁决，同性婚姻合法。2002年九月，加拿大魁北克省最高法院下令，政府两年内立法，承认同性婚姻。2003年6月，安大略省上诉法院下令，政府立即承认同性婚姻。加拿大联邦政府接着表示，接受法庭裁决，并将立法予以认可。这意味着加拿大将成为继荷兰、比利时之后，全球第三个允许同性结婚的国家。
在法院的督促下，联邦政府于2003年7月向加拿大最高法院提交了一项立法草案，准备把同性婚姻纳入婚姻的定义中。最高法院预计会在2004年裁决是否将该提案立入宪法。
2003年6月10日，加拿大的安大略省赋予同性婚姻合法的地位。但是把它扩大到加拿 6 大所有省份的联邦议案还没有结果。2003年6月17日总理Jean Chrétien宣布政府将不会对这个判决提起上诉，相反，他的政府将引进对同性婚姻的立法，但是同时也保护教堂决定是否承认该婚姻的权利。[23]
同性婚姻合法化无疑是同性恋者的喜事，但对于那些反对者来说却是黑暗。他们希望联邦政府广泛征求意见，甚至举行全民投票；并建议，设八月二十二日为“婚姻日”。参加反对同性婚姻游行集会的人认为，同性婚姻合法化，严重影响了加拿大的婚姻制度。若成为法律，势必破坏传统的家庭观念。大多数来自基督教、天主教、伊斯兰教、犹太教等不同教会的集会者，都表达了一个共同的观点：人类社会从古至今，都是在男女结合的婚姻制度下繁衍。不过，同性结婚要想正式成为加拿大国法律，仍需两个步骤。首先是最高法院批准同性婚姻没有违法，其次是国会通过改变婚姻定义的法律。[24]
5、芬兰
2001年10月，芬兰国会通过了一部法案，允许同性恋者以伴侣身份登记，该法于2002年3月1起正式生效。根据这一法律，同性恋者在登记注册确定伴侣关系后可获得部分同合法异性夫妻同等的权利和义务关系。该法规定了同性恋者登记注册的条件：双方必须年满18岁，但如果双方有一人是已婚者则不能登记，两人如有近亲血缘关系也不能进行登记。另外，该法还规定，登记注册的同性恋者只有在一方去世后，或通过法院才能解除双方关系。登记的同性恋者在对方去世后可以继承其遗产，有权领取家庭养老金。但该法不允许同性恋者收养子女，包括互相收养对方子女。
6、德国
2000年11月10日德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的《生活伴侣登记法》（Gesetz zur Eingetragenen Lebenspartnerschaft），社会上简称为“同性婚姻法”。按照此法律，同性伴侣可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”，“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。这个法律从2001年8月1日开始生效。起草法律的社民党、绿党联合政府称此举为德国社会与政治的里程碑；两大教会的发言人则对此做出了严厉的批评；保守的基督教联盟党也顾虑传统异性婚姻的地位会因此受到负面影响；而民众与媒体则对新法普遍持赞成态度；同性恋团体发言人批评了新法的不彻底。
“同性婚姻法”的目的在于消除法律中对同性恋的偏见与不公，其内容主要包括两个部分。第一个部分主要涉及同性恋生活伴侣的登记方式与程序，以及登记后同性恋生活伴侣关系的法律地位。原则上讲，同性恋伴侣可以直接到婚姻登记处登记，结为受法律保护的生活伴侣。登记所需的条件和登记的程序都与异性婚姻类似；登记后的同性恋生活伴侣在法律上也具有与传统异性婚姻类似的地位。与丹麦、荷兰不同，同性婚姻在德国不叫“婚姻”，而叫“生活伴侣关系”，以此区别于传统异性婚姻。
“同性婚姻法”的另一个重要部分主要是修改了100多个法律中的相关章节，将登记的同性恋生活伴侣的社会与法律地位落实到具体条文中，同时，规定伴侣双方的权利与义务。与传统异性婚姻一样，同性恋生活伴侣可以共同使用一个姓；互相具有抚养的义务；家庭、亲属关系与异性婚姻等同；双方对子女的教育有同等的责任与权力；在法庭出证时，有权拒绝作对伴侣不利的证词；分离后有扶养的义务；死后，伴侣是法定的财产继承人。伴侣相互扶养的义务体现在税法上，即：收入高的伴侣每年最多可以将其收入中的40000马克转让给 7 收入低的伴侣。这40000马克将从收入中减掉，而不必缴所得税（异性婚姻没有这40000马克的界限）。同时，一方失业或丧失收入，另一方就要担负起扶养的责任。
联邦同性恋联合总会发言人在评价新法时说：我们不必专门为同性恋伴侣登记立法，也不必去修改那一百多个法律中的几百条具体条文，只需将民法中对“婚姻”的定义从“异性”扩展为“异性与同性”，一切问题就迎刃而解了。以此来说明新法依然带着种种的“不彻底”。[25]
7、法国
2000年1月，法国政府颁布实施了《公民互助契约》，规定“同居伴侣”可以登记一种新型的家庭关系。它与荷兰1998年的《家庭伴侣法》十分相似，因为该法中的“伴侣”，既包括同性伴侣，也包括异性伴侣。《公民互助契约》的最初意图在于使同性关系合法化，但遭遇了巨大阻力，直到倡议者建议将异性伴侣也包括在内之后，才得以通过。
《公民互助契约》允许同居伴侣享受异性夫妻所拥有的一些权益和责任，但这项法律可谓来之不易。自从法国于1958年制定新宪法以来，议会一直没有就改变任何法律举行过辩论。《公民互助契约》规定，“伴侣双方必须在经济上互相支持；除非特别说明，任何财产的添置都属双方所有。同居三年后，两人能够像夫妇那样共同纳税；一万死亡后，另一方能够顺利继承劳保。” 但和婚姻相比，家庭伴侣的关系更容易被中断，而且无需律师的介入。如果双方同意，这种关系在顷刻之间就能解除。《公民互助契约》则规定，如果一方不同意离异，另一方则可以给出通知，原有的关系在三个月内就被自动解除。家庭伴侣法也没有专门关于双方忠诚、孩子或者继承权的条款。
《公民互助契约》使法国成为全球第一个承认同性伴侣关系的天主教国家，《公民互助契约》受到了保守势力和天主教会的激烈反对，但调查表明，接近一半的法国人认为，同性伴侣的关系应该受到法律承认，更多的人则支持未婚的异性伴侣也应该能够享受到一定的权利。[26]
8、英国
自从英格兰、威尔士于1967年，苏格兰于1980年将同性恋行为从刑法中剔除后[27]，同性恋权益在过去的几十年中取得了一系列胜利。一旦同性恋行为不再被认为是犯罪，那么就不能否认同性恋者的各种权利，包括不能因为性取向而受到区别对待。[28]在上世纪七十年代未，英国法院的一些判例中基于同性恋父母不利于子女健康成长为由，否决他们的监护权；[29]直到上世纪九十年代中期，法院才开始比较乐观地授予同性恋父母对于子女的权利，如保持联系、共同居住、收养权等[30]。2000年，英国政府通过国会法案来强制性地将同性恋行为的合法年龄降至和异性恋行为一致的16岁。2001年6月28日，英国伦敦市政府宣布正式承认同性伴侣关系，并从同年9月份开始提供同性伴侣登记服务，为同性恋者举行类似婚礼一样的结合仪式，伦敦自此成为英国第一个承认同性伴侣关系的城市。但是，伦敦市的同性伴侣登记服务并不能向同性伴侣提供与传统婚姻一样的法律保护，只是在发生诸如住房租赁、退休保险以及移民纠纷时，可以证明双方关系的存在，由此处理一系列纠纷。自2002年1月10日，英国国会开始讨论一项“同性婚姻法”的草案，正式着眼于同性伴侣的婚姻权益问题，考虑同性伴侣是否可以享有诸如合法异性婚姻项下的一系列权利，包括配偶死后可以自动继承遗产的权利，继承一些租约和养老金的权利。[31] 8 除此之外，挪威、冰岛、巴西、捷克斯洛伐克等国也不同程度地保护同性伴侣的法律权利。
三、同性婚姻合法化的障碍
在同性恋平等权益的争取中，同性婚姻合法化一直被认为是一个至高的目标。关于同性婚姻，有狭义和广义的理解。
狭义的婚姻是由婚姻法来定义，很多国家的婚姻法都规定婚姻是没有血缘关系的一男一女之间的结合。即使有的国家没有明确写明一男一女，根据约定俗成的理解，也是一男一女之间的结合。目前在全球，只有荷兰和比利时的婚姻法明确表明，配偶的性别可以相同，也可以不同，所以同性伴侣和异性配偶都被包括在内。因此，从狭义上来讲，目前只有在荷兰和比利时承认同性婚姻。加拿大安大略省于２００３年６月做出的有关同性婚姻合法化的判决，就是认为该国的婚姻法只将婚姻定义在一男一女间的结合，将同性伴侣排斥在外，因此构成了对同性恋者的歧视。加拿大政府允诺将修改婚姻法，使修改后的法律也纳入同性伴侣。因此，从狭义的理解来看，加拿大将成为全球同性婚姻合法化的第三个国家。
广义的同性婚姻，即同性伴侣关系受到某种程度的法律承认，其表现在于同性伴侣可以在政府部门（法院或市政厅）登记，并可能享受到部分或者全部的配偶权益。
就权益的平等性而言，北欧所有国家（瑞典、挪威、丹麦、冰岛、芬兰和格陵兰）的家庭伴侣法赋予同性伴侣除抚养权之外的所有平等权益，包括联合纳税权、医院探访权、遗产继承权、劳保继承权、外籍伴侣的移民权等，实际上已经接近或等同于婚姻法所能给予的一切。在美国，佛蒙特州专门为同性伴侣设立的“公民结合”，赋予同性伴侣州方给予的一切平等权益，比如抚养权、医院探访权、联合缴纳州税的权益，等等，但由于州法院无法撼动联邦法律，所以在有关劳保福利、联合缴纳联邦税之权、外籍伴侣的移民权等方面，“公民结合”是无所作为的。由于联邦法给予配偶更多更重要的权益，比如最重要的是劳保福利，此外联邦税占据个人所得税的一大部分，所以“公民结合”真正赋予同性伴侣的权益是很有限的，这项法律在政治上的象征性意义要高于其实际意义。
法国和德国实施的家庭伴侣法其实是介于同居（没有任何权益保障）和婚姻（给予充分的权益保障）之间，即给予部分权益保障。虽然同性伴侣可以通过在政府部门注册而享受一些权益，但同居的异性配偶也可以登记家庭伴侣，而不必选择结婚。所以说，异性伴侣有着两个选择，一个是结婚，一个是登记家庭伴侣，而同性伴侣只有后一个选择，况且所能享受到的权益很有限。因此，法国和德国的很多同性恋者对于这种家庭伴侣法的设立并不以为然。
家庭伴侣法还有其它形式的表达。目前美国加州和夏威夷实施的该法律，给予同性伴侣医院探访权等，并允许政府工作人员的同性伴侣享受配偶待遇，比如医疗保险等，但不强制私营企业也为雇员的同性伴侣提供相应福利，更不用谈及税收和劳保福利等关键事宜。英国 伦敦实施的家庭伴侣法，则是政府接受同性伴侣前来登记，但不赋予任何权益，这对同性恋者来说是个纯粹的象征性支持，不具备生活上的实际意义。
另外值得一提的是欧美很多大公司允许为雇员的同性伴侣提供医疗保险，比如《富比士》每年评选的５００家大公司中，现在有超过７０％的公司设立这个规定，并且有扩大之趋势，著名大学则几乎都设立了这个规定。这种家庭伴侣福利其实仅涉及到医疗保险（大学还包括配偶的学费优惠等）。但是，从总体上看，同性婚姻由于不受法律承认，这就使得同性伴侣之间无法享受一系列配偶权益。以美国为例，美国法律给予异性配偶的权益多达1400多项，其中400项左右来自州法，1000多项来自联邦法。虽然有的州的判例中认为同性伴侣应享有与异性伴侣相同的权利，但却难以享有联邦法中规定的配偶福利。如果承认同性婚姻，则同性伴侣享有与异性伴侣同性的福利。同性婚姻不符合子女利益，并且人们历来认为婚姻是一男一女的结合，这也已经成为一种文化。[32]同性婚姻许多人之所以反对同性婚姻的，其理由主要有：
１．婚姻是介于男女之间的建制； ２．婚姻的目的在于生育；
３．同性伴侣组成的家庭不适于抚养孩子； ４．同性婚姻是不道德的；
５．婚姻是为了确保人类的传宗接代； ６．同性婚姻威胁婚姻机制； ７．婚姻是一个传统的异性恋的机制； ８．同性婚姻未经试验证明可行。
但也有人指出人们反对同性婚姻的真正原因是： １．同性恋令人恶心；
２．同性婚姻几乎违背所有的宗教教义； ３．和另一个男人做爱背叛了男性尊严。[33] 当然，不将同性伴侣关系合法化并纳入婚姻法，也决于很多社会和政治上的因素。首先，婚姻作为人类几千年延续下的社会机制，在很多人眼里带有神圣的色彩，而同性恋还得不到人们的普遍接受，反对人士甚至认为，同性婚姻合法化会危及传统婚姻。美国国会于１９９８年通过的《捍卫婚姻法案》就即主要缘于此。立法中的让步就是，选择支持同性伴侣关系合法化，但又不触动婚姻法，不改变婚姻是一男一女的结合这一“定论”。这一做法也许在目前有其价值，因为改变“婚姻必须由一男一女结合”需要经历非常艰难的过程。当然，很多同性恋者并不满足于家庭伴侣法或者“公民结合”等形式，认为它们只是“次等婚姻”的表示；“公民结合”、“家庭伴侣”透示着同性伴侣比异性伴侣要低人一等。他们认为，既然婚姻有着约定俗成的神圣色彩，难道同性伴侣之间的结合就不应该受到同样的尊重吗？没有在婚姻法中纳入同性婚姻，难道不是反映了主流社会在继续贬低同性恋者？专门为同性恋者设立家庭伴侣法，难道不是这种贬损态度的妥协？
另外，反对同性婚姻合法化的另一重要理由是同性家庭对于子女不利。[34]反对者认为：第一，关于同性恋者为精神病或精神耗弱者，第二，同性恋会影响或传给子女，三、同性恋者不会成为好父母，四、与同性恋者生活会感染艾滋病。但是，这些理由已被很多学者所批驳。
首先，关于同性恋者为精神病或精神耗弱者。早期人们经常将同性恋者列为精神病，并因此认为不适合担任监护人。[35]事实上，美国精神病协会已于1973年即承认错误民性恋既非精神病，亦非精神耗弱，[36]将同性恋者从精神病及精神耗弱中剔除出去。1980年的临床医学研究表明，同性恋者与异性恋者在精神状态上并无不同，没有任何证据显示同性恋者在精神上较异性恋者苦恼。在1980年美国出版的精神医学会诊手册第三册中，排除性取向 10 偏差，将同性恋这一名词从疾病手册中删除，且明确指出：同性恋只是一种性行为方式，与其他性行为方式一样，并非病态；仅在心性障碍中的“自厌性同性恋”才为精神病，因为自厌性同性恋不断抱怨异性对其缺乏吸引力，但对持续不断的同性性需求又产生罪恶感，日积月累成为内心无法承受的冲突。[37]此外，研究表明，同性恋不是精神病，同性恋者可以维持稳定持久的关系，他们同样为了传统的原因而结合：对于未来伴侣的爱、追示稳定的生活并希望拥有子女，[38]同性恋者与异性恋者一样快乐并善于自我调适。[39] 其次，关于同性恋会影响或传给子女。很多人相信同性恋者或多或少地对子女有负面影响，因为长期与同性恋者亲密相处的子女，其身体、情绪将被严重影响，[40]同性恋的环境有害于子女，使子女易于产生同性恋倾向，[41]同性恋会使子女对性别产生迷惑，且增加成为同性恋倾向的机会，有些人则深信父母会将其性取向传给子女，有时父母会希望子女与其一样，有时子女会模仿父母，而同性恋是可同学习而形成的。但是，有研究认为，同性恋家庭中成长的子女，与异性恋家庭中成长的子女，在心理发展上并无重大区别，有学者将40名分别由同性恋与异性恋母亲抚养的子女加以比较，发现母亲的性取向在两组子女的感情次数与形态上并无差别，且无证据显示母亲为同性恋者一组的子女有性别错乱、增加同性恋倾向或感情发展的困难。更有专家指出，若子女的性取向用是由模仿而来，异性恋的父母何以生育出同性恋的子女？事实上，多数研究表明父母的性取向与子女的性取向并无关系。[42] 再次，关于同性恋者不会成为好父母。很多人认为，同性恋者不会成为好父母，他们更容易虐待儿童。[43]但是，有学者对于同性恋父母对于子女的培养作了调查研究，结果是同性恋母亲与异性恋母亲，对于照顾孩子方面没有什么区别，她们同样地表现出了对子女的关心和在子女有困难时的帮助；同性恋父亲与异性恋父亲基于同样的理由拥有子女，并对培养子女有同样的信念、同样积极的态度。[44]因此，异性恋的父母并非好父母的保证，同性恋的父母也并非坏父母的证明。
最后，与同性恋者生活是否会感染艾滋病的问题。由于同性恋者罹患艾滋病的比例比一般人群要高，并且罹患艾滋病的男同性恋者比女同性恋者多。随着科学研究证明，艾滋病传播主要通过母婴传播、性传播、注射传播三种方式，因此，子女与同性恋者的一般接触不会感染艾滋病。
四、同性婚姻——拒绝，承认还是对话？
关于同性婚姻问题，有学者严肃地指出同性婚姻是基本的人权问题，并认为应该考虑一个更深层的法律议题：对同性婚姻的禁止和性别歧视之间的联系。几位法律学者称对同性婚姻的禁止是一种性别歧视，是性别歧视的某种扩展，因为对同性婚姻的禁止根本上维持性别间分明的二元界限和祀奉家长制的以异性恋配偶为中心的认可的机制。这种禁止是基于性别的分类，是为性别歧视服务的。基于性倾向来否认婚姻权是错误的。如果男人和女人在我们的社会中完全平等，那么禁止同性婚姻就是错误的，因为对婚姻伙伴的选择是基本的个人选择，政府是不能干涉的。[45] 我国在《婚姻法》修改过程的确出现了有关“同性婚姻”的争论。2000年8月31日，北京部分婚姻法专家、社会学家、法律工作者，就婚姻法修改中的热点问题召开了研讨会。会上，有社会学家提出了关于考虑“同性婚姻”的建议。[46]2001年1月11日，全国人大常委会全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》，征求全民意见。在反馈意见中，11 有学界代表认为，在当今社会文化意识形态多元化的状况下，新婚姻法应“以人为本，尊重现实”，作为人类情感组成部分的同性爱在新时代也应得到与异性爱婚姻家庭同样的法律地位保障，而不应回避这个问题。指出，人们对婚姻主要有四个方面的需求：心理上的需要、情感上的需要、生理上的需要、生活上的需要。同性爱己被证明非医学疾病，它作为人类情感的一部分，与异性爱同样存在上述四个方面的需求，所以应当受到法律的保护。一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同性爱者的婚姻，而家庭的定义(结构、形式)除了常识上的异性夫妻和子女等组成的家庭外，还应包括同性爱者组成的家庭。即使婚姻法不涉及同性爱者的婚姻权益问题，也应当提倡社会公众至少不歧视社会上存在着的特殊婚姻和家庭关系，以尊重社会成员生活方式多元化的选择。要求“不同性取向者应相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群，相互尊重，求同存异，社会才能长久地安定团结。”[47] 值得注意的是，2001年5月，我国台湾法务部修正的《人权保障基本法》草案中，将同性恋团体争取多年的同性恋人权问题纳入法律保障范围内。该部《人权保障基本法》，原来分为“自由权”等14章，修正后将其中的“妇女人权”一章扩大为“两性人权”，有关同性恋者人权的新增条款与事项，列在此章的第58条，该条规定：“同性男女可组家庭，并可收养子女。”但立法者表示，同性结合对传统亲属法中的婚姻关系，仍不免带来冲击，所以仅承认同性男女可以组成家庭，让彼此间具有“家属”关系，但他们的结合关系并不等同于“婚姻”。[48] 即使在美国，法官和立法者们对于同性婚姻也多持谨慎的态度。美国的作法明显地反映了一种矛盾与妥协：《同居伴侣法》、《互惠法》始终与《婚姻捍卫法》处于一种对抗状态；如果一味从正面否认同性婚姻，会违背宪法有关基本权利的要求，而如果承认同性婚姻又会产生一系列伦理道德问题。因此，立法者一方面尝试着加强对传统婚姻的保护，另一方面又保护同性伴侣的某些利益。美国许多州的家庭伴侣法（同居伴侣法）中，承认同性和异性非婚同居者均享有“合法家庭成员的资格”，家庭可以包括两个成年的终生伴侣，他们之间以终生相伴和共享感情和财产并彼此依赖为特征。在一些城市里，如旧金山、西好莱坞、纽约、西雅图、华盛顿等，非婚的同性伴侣可以到政府机构办理登记，取得“伴侣”身份，同时得到法律赋予的相应的权利，双方在终止同居关系时，也须到有关部门登记备案。根据这些城市的规定，同居伴侣所享有权利主要包括：（1）有权享受家庭健康保险政策，（2）有权作为家庭成员请假照料生病的伴侣，（3）有权作为家庭成员休丧假，（4）有权作为家庭成员到医院和监狱探视，（5）一方死亡后，他方对共同居住的房屋有继续承租权。[49]也许这种妥协是不得不为之，但这种妥协至少也是一个教育过程的开始，使那些因不了解而对同性婚姻持反对态度的人能渐渐意识到同性恋平等权益的意义，虽然能否完成从家庭伴侣法到同性婚姻合法化的过渡尚属疑问。
由于政治、经济、文化的差异，我国历史上不曾有过类似英、美的“恐同运动”、同性恋者迫害运动以及同性恋权利解放运动，所以，在处理同性婚姻问题时，理应采取科学、谨慎的态度。我国的现行《婚姻法》中的婚姻是以异性关系为核心的，人们的道德、伦理观念至今还不可能宽容地接受同性伴侣的结合。本文旨在介绍同性恋者争取法律上的权益的过程，从同性恋行为不受刑法处罚，到争取对于个人的性取向的非歧视待遇，再到法庭和立法者承认同性恋者的家庭关系并加以保护。[50]也许这个过程是最值得我们思考的。我们是否 12 应该竭力保持理智的对话并不断拓展理智对话所能探及到领域；我们是否应该放下偏见，理性地加以思考如何才能够真正地追求公平、正义。是否承认同性婚姻倒在其次。无论是否承认同性恋者的婚姻权益，来自现实中的权利主张始终是存在的并不能忽视的。“文明消失于对话的死亡”，保持对话、倾听呼声并保持理性的思考是我们应有的最基本的姿态。
[1] 参见孙振栋：《同性恋者人权保护问题研究》，山东大学法学院2002级硕士研究生毕业论文。
[2] Baker v.Nelson, 191 N.W.2d 185(Minnesota Supreme Court , 1971), appeal dismied, 409 U.S.810(U.S.Supreme Court, 1972).[3] 因为联邦宪法第九和第十修正案分别规定，“不得因本宪法只列举某些权利，而认为公民所保留的其他权利可以被取消或忽视。”“任何一州都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”
[4] Jones v.Hallahan,501 S.w.2d 588：(Kentucky Court of Appeals，1973)．
[5] 根据美国联邦宪法第一和第八修正案修正案中规定，“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止信教自由；剥夺公民所享有的三项基本宪法权利：结婚权、结社权和自由表达信仰权。”“在一切案件中，不得课以过多的保释金，过重的罚金，或施加异常的残酷刑罚。”
[6] Adams v.Howerton, 486 F Supp.1119(U.S.District Court for the Central District of California, 1980), affirmed on other grounds, 673 F.2d 1036(U.S.Court of Appeals for the Ninth Circuit , 1982).[7] Dean v.District of Columbia，653A．2d 307(District of Columbia Court of Appeals，1995)．
[8] Braschi v.Stahl Aociates, 74 N.Y.2d 201(New York Court of Appeals, 1989).[9] Baehr v.Lewin.852 P.2d 44(Hawaii Supreme Court, 1993), clarified in response to the state’s motion for reconsideration , 852 P.2d 74(Hawaii Supreme Court , 1993).[10] 此条规定了合法婚姻契约的一系列必备条件，“合法婚姻契约仅限于男女之间”。[11] 夏威夷州宪法第一章第五节的“平等保护条款”规定；“不得因为种族、宗教信仰、性别或祖籍等原因，而否认公民依法享有的平等保护权、民事权利或者在实践中对公民进行歧视”。
[12] Baehr v.Miike, 1996 WL694235, Haw.Circ.Ct.[13] See Defendant’s Pre-Trial Memorandum, Page 1-4.[14] 但是，当Baehr v．Miike案从巡回法院移至州最高法院后，夏威夷州和美国联邦政府都出台了一系列了立法，来阻止这份有利于同性婚姻的判决，以从根本上维护传统婚姻。所以，直到1999年，夏威夷州最高法院才就此案(那时已经成为Baehr v．Anderson案)作出了最终判决。1999年12月9日，夏威夷州最高法院，根据该州1997年的《宪法修正案》中“将婚姻保留在异性之间”的规定，作出了一项意义不大的判决：①目前该案已经终止，日后仍可提出新的诉讼；②确认1993年判决中认定的夏威夷州拒绝向同性伴侣颁发结婚证是以性别为由的歧视；③确认1996年判决中认定夏威夷州的“歧视行为”并非基于“州的 13 必须利益”；④期望日后可以出台把婚姻权益扩大到同性伴侣之间的法律。
[15] http://www.daodoc.com 2001年6月27日新闻。
[49] 夏吟兰：《美国现代婚姻家庭法》，中国政法大学出版社1998年版，第30-31页。[50] Kenneth McK Norrie.Sexual Prientation and Family Law.Edited by Jane Scoular, Family Dynamics, Contemporary Iues in Family Law.pp152-153.Butterworths, 2001.
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