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论探望权
学号：08102040208班级： 法08A-2姓名： 刘学
摘要：景山法院实习期间，通过认真学习法院2011年上半年度总结报告书，我了解到法院受理离婚类案件持续较快增长，因此关于子女的抚养权纠纷也成为亟待解决的重要社会问题。在实习期间，我旁听了一起变更抚养权纠纷案件，对其中父母对子女的探望权有较深印象和感触。在2001年新修改的婚姻法中增设了探望权这一具体规定，探望权在婚姻法中的确立，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。但在探望权的操作方面还不够完善。
关键词：探望权、性质、缺陷
一、探望权的确立
1、探望权确立的背景
社会的发展也导致一些社会问题的出现，离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加，经数据统计，大多数青少年犯罪是离异家庭子女.因此离婚后未成年子女教育抚养方面的规定就迫在眉睫.由于法律的滞后性，这一社会问题由于没有得到有效的解决，给无数的家庭带去了不幸。家庭是社会的基石，家庭的不稳定，将会造成社会的不和谐。而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离
异家庭的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于 弥补1980年婚姻法的不足,进一步完善我国离婚制度具有重要意义。
2、探望权具体规定
2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后应当恢复探望的权利。”这是我国婚姻法首次就离婚之后父母的探望权问题作出的规定。该规定为离婚后的父母行使探望子女的权利提供了法律依据。
法律规定了探望权的含义是指：“离婚后未直接抚养子女的父母亲一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利”；权利主体包括不直接抚养子女的生父母、养父母以及同意继续抚养且有抚养关系的继父母；[1]，行使探望权的形式包括见面(直接见面或短期的共同生活)、直接联系(电话、书信等)以及其他形式的交往。“从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权探望权是一种身份权，也是一种法定权利除法定理由不得干涉和限制。”
3、现实认识的误区
在现实中，我们很容易理所当然的认为既然法院将孩子判给自己，对方就无权探望孩子，这样有利于孩子的抚养教育，并以此作为惩罚和报复对方的手段。这种做法不仅子女的身心健康极为不利，而且引发许多新的矛盾。实际上，父母子女关系与夫妻关系是两种性质不同的关系，离婚只能解除夫妻关系，而不能消除父母子女关系，在离婚以后无论子女由父母哪一方直
接抚养，子女都是父母双方的子女，父母都有抚养和教育子女的权利和义务。行使探望权作为不直接抚养子女的父或母对子女进行抚养和教育的重要途径，是受法律保护的。
4、探望权的特征
探望权是一种法定权利，所以并不是强制性的，权利是可以放弃的。探望权人既有行使探望权的权利，也有放弃行使探望权的权利，任何人都无权进行干涉或限制。所以当事人是否行使探望权完全取决于自己的意愿，即便当事人之间约定了探望的方式、时间，或人民法院对探望的方式、时间作出了判定，也不能强行要求探望权人行使探望权。
行使探望权的方式、时间法律上是根据当事人意思自治原则，由双方当事人充分考虑各自的情况，本着对双方都有利的原则进行协商，这样利于使双方当事人保持融洽的关系，同时有利双方安排各自的生活和工作，在方式上，当事人可以约定与子女进行短时间的会面，也可以约定由不直接抚养子女的父或母将子女带走进行短期的共同的生活并按时送回。[2]，当事人可以约定一月一次，也可以约定一周或三天五天一次，同时既可以约定在周末、假日，也可以约定在其他时间。这样有利于当事人保持融洽的关系，从而有利于探望权的行使和未成年子女的身心健康。同时法律又补充规定在当事人协议不成时，人民法院可以在查明事实的基础上，依法对行使探望权的方式、时间作出结论性判定。为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障。
据现行婚姻法第三十八条第一款(见特点
1、权利的法律授予性)，有权行使探望权的主体仅为“不直接抚养子女的父或母”，其他任何人均无此法定权利，就连未成年子女的祖(外祖)父母也被排斥在外[他(她)们可以与直接抚养子女的一方父或母进行协商但无法定探望权]，值得指出的是在轮流抚养子女的情形下，探望权的主体应包括在某一段时间内不与未成年子女共
同生活的父或母。总之，在我国婚姻法中探望权的主体被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。
根据婚姻法第三十八条和第四十八条的规定当不直接抚养子女的父或母行使探望权时另一方有协助的义务。对于拒不执行探望子女等判决或裁定的由人民法院强制执行。探望权是探望权人的法定权利，协助义务是直接抚养子女的父或母法定义务。探望权人行使探望权时直接抚养子女的父或母应提供相应的协助如为会面提供便利或准许探望权人将子女暂时带离进行短期的共同生活，在生活中不得对子女进行错误教育、损害探望权人在未成年子女心目中的形象，以免未成年子女不愿接受探望权人。当直接抚养子女的一方不履行其义务，教唆子女拒绝探望或设置障碍阻止探望权人行使探望权时，探望权人可以依法向人民法院申请强制执行，通过司法强制力来保障自己探望未成年子女的权利。
二、婚姻的破裂，不仅意味着爱情的破裂，而且为争得孩子的抚养权，面红耳赤。在司法实践中，探望权在婚姻法中的确立对于我国离婚制度的完善及司法实践具有重要意义，同时在具体实践中还需要我们进一步的完善。
1、权利主体的范围应扩大，且协助义务不够完备
在现行婚姻法及相关司法解释中，探望权的主体都被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。可这没有考虑到我国现实生活中“隔辈亲”的现象。我想是否考虑应当把祖父母外祖父母考虑在内，否则将与保护未成年人的立法目的相悖，在人性化方面显的有些欠缺。试想如果不规定家庭中其他成员的探望权，于情于理是不符的，从孩子健康成长的角度来说是不利的。
关于协助义务现行规定，只是指出直接抚养子女的父或母有协助探望权人行使探望权的义务，而未规定协助的方式及标准，不利于操作，且协助主体过于狭窄，在现实中有些未成年子
女与祖(外祖)父母共同生活，而未规定他(她)们的协助义务，以上原因势必会在造成司法实践中造成不便。
2、缺乏法定的执行措施
如果一方拒不执行法律判决或裁定，若是财产，可以有各种措施，如查封、冻结或代替履行，但对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。
3、执行程序终结不易确定
婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。
参考文献：
[1] 参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版
[2]探望权的确立和处理 廖军2004-04-05
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