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律师法眼
关于小区会所产权归属的初步探讨 2012年1月18日B06：B06－法治论苑稿件来源：上海法治报作者：律
师法眼
姚丽静
会所建筑物区分所有权归属
首先，何为小区会所？小区会所的产权性质如何？目前国家层面的法律法规尚未
对 “会所”作出明确的法律定义或进行归类，也没有规定会所是属于建筑物区分所有权中专有部分还是共有部分，从而亦无法根据 《物权法》及建筑物区分所有权司法解释作出进一步判断其产权归属。因此，会所的权属问题则需要根据确定建筑物区分所有权的一般原则进行研究。
将上海的地方性操作与国家法律相结合，我们可以作出如下初步判断：按照建筑物区分所有权原则，会所本应属于开发商专有部分，并不属于全体业主法定共有部分。只有 “建设单位以房屋销售合同或者其他书面形式承诺归全体业主所有的物业”归业主共有，并在初始登记时一并登记，“会所所有权属全体业主共有的，只登记不发放房地产权证”。
那么，在上述初步判断的基础上，我们进一步提问，如果在房地产初始出让时未对会所的归属进行约定，从而导致开发商拥有会所的完整产权后，开发商可否再通过单方作出意思表示就将会所转为全体业主，使该会所转为全体业主共有？如果可以，如何操作？关于该系列问题，目前国家法律层面又是一片空白，法学理论界对此还存在很多争论。因此，我们仅根据自身对上海本地实践的理解和向上海有关房地产登记部门了解的结果认为： 《上海会所管理通知》仅系从操作层面提供了会所作为全体业主共有部分予以登记的通道，但是物权的确立应当以国家法律为依据。上海市地方性法规在物权性规定的效力上较弱，而且在其他城市不具有普遍效力，所以上海市地方性规定不能从根本上奠定会所从开发商专有部分可以直接转为业主共有部分的法律基础，在法律规定和法学理论还不确定的情况下，可能还需要参照转让（或赠与）的法律特性来看待上海市会所登记为全体业主共有的现象。如果参照转让（或赠与）的法律特性，业主应有权自主选择是否接受而不能够由开发商单方作出意思表示即对业主产生效力。因此，如果购房合同中没有约定会所由业主共有，使得会所的所有权初始登记在开发商名下，而后开发商想放弃会所的所有权，让全体业主享有该会所并由他们经营管理时，并不一定可以顺利进行，因为部分业主有权拒绝接受开发商的赠与。
全体业主范围的问题
基于本文第一部分的讨论，在上海地区，开发商可以通过与全体业主约定会所归全体业主共有，并据此在办理初始登记时将该共有信息一并载入房地产登记簿。但是，在会所归全体业主共有的情况下，该 “全体业主”的范围是什么，更具体一些讲，是指同一地块（即同一土地证）中的全体业主还是有其他划分标准？
在中国现行法律框架下，关于业主对小区建筑物的所有权及使用权问题主要受两套法律法规调整，其一是物权类法律及配套法规，如 《物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《房屋登记办法》等；其二是物业管理类法律法规，如《物业管理条例（国务院令第 504号）》（2007年根据 《物权法修订》）、《上海市住宅物业管理规定》（2010年根据 《物权法》和 《物业管理条例》修订并将自2011年4月1日起施行）等。我们认为，物权法是确定物权权属的直接法律依据，若开发商与业主通过约定的形式将会所归业主共有，则根据物权法规定，会所应归建筑区划内全体业主共有。但是，现行中国法律法规没有对 “建筑区划”的具体定义及范围进行规定，继而就无法确定全体业主的范围。
在物业管理类法律法规中，业主范围则使用了 “物业管理区域”来描述（即使是在 《物权法》出台后根据《物权法》修订的法规中也没有使用《物权法》中的 “建筑区划”一词）。虽然用词不同，但此类法规中仍存在与物权法非常类似的条款。例如，《物权法》规定 “建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，《上海市住宅物业管理规定》相应规定物业管理区域内的物业管理用房归业主共有；《物权法》规定 “建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”，《上海市住宅物业管理规定》也有几乎完全相同的规定，仅仅把 “建筑区划内”改为了 “物业管理区域内”；此外，《房屋登记办法》规定 “房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记”，《上海市住宅物业管理规定》亦相应规定，建设单位申请房屋所有权初始登记时，应当提出物业管理区域内归业主共有的配套设施设备（如物业管理用房、建设单位以房屋销售合同或者其他书面形式承诺归全体业主所有的物业等）的登记申请。
由此可见，现行法律法规没有明确 “建筑区划”与 “物业管理区域”是否为同一概念，理论界对于两套法律用词不一的现状也提出了质疑，但基于前述共通性，我们倾向性认为虽然用词不同，但立法者却潜意识地将“建筑区划”与 “物业管理区域”的概念混同。
假定 “建筑区划”与 “物业管理区域”概念相同，虽然 “建筑区划”尚无法律明确定义，但可适用 “物业管理区域”的概念，即根据 《物业管理条例》和 《上海市住宅物
业管理规定》，“住宅小区，包括分期建设或者两个以上单位共同开发建设的住宅小区，其设置的配套设施设备是共用的，应当划分为一个物业管理区域；但被道路、河道等分割为两个以上自然街坊或者封闭小区，且能明确共用配套设施设备管理、维护责任的，可以分别划分为独立的物业管理区域”。按此划分标准，则可能出现一个物业管理区域包含两个及以上地块（即两张及以上土地证）（现行法律并没有限制将两个及以上地块合并申请划分为一个物业管理区域，且根据相关政府物业管理部门的答复，实践中将两个地块 [即使设施设备不共用]划为一个物业管理区域并非不可行，具体视建设项目情况而定）。进一步推论，在 “建筑区划”等同于 “物业管理区域”的情况下，若会所由建筑区划内业主共有，则该会所归多个地块上的业主共有。
如果一个房地产开发项目的一个地块被申请划分一个物业管理区域，则在约定会所归业主共有的情况下，某地块上的会所归该地块业主共有，其他地块的业主不享有该会所的共有权。但如果同属一个房地产开发项目的二个或以上地块合并申请划分为一个物业管理区域，则某一地块上的会所可能会被视为由全部地块的全体业主共有，这可能会产生法律上和实践上的风险，主要如下：
首先，按照上海的实践，如果会所归业主共有，则该会所在办理初始登记（大产证登记）时一并在房地产登记簿上记载，但不另行颁发房地产权证。而按照目前上海房地产交易中心的普遍认知和操作，某一地块大产证登记的范围不会超出该地块土地证范围，换言之，房地产交易中心很可能无法将会所归三个地块业主共有的信息登记在某一个地块的房地产登记簿上。
如果会所归业主共有，则应当是指归小区“全体”业主共有而非“部分”业主共有。因此，开发商在进行同属一个物业管理区域内的房地产第二或第三期项目建设时增加了会所项目，继而又在进行第二或第三期房地产项目出售时约定将会所归全体业主共有的，那么根据物业管理区域的范围可推断该会所所属的全体业主的全体范围应当及于一期业主。但在此情况下，又由于一期业主在购买房屋时并未在合同中约定会所或会所的归属，因此如果一期业主拒绝接受会所，则会所作为全体业主共有的前提不成立（因为已经不是“全体”业主共有了），进而可能造成会所无法在初始登记时将会所作为业主共有部分予以登记，即会所只能由开发商保留产权。
对开发商的建议
基于上文的讨论，我们归纳如下：关于会所可否划归全体业主共有以及全体业主的范围，目前法律上并无定论，主要原因在于：一方面 “建筑物区分所有权”是 《物权法》出台后出现的新的物权概念，有别于一般的所有权和共有权，其相关规定大多是为了解决实践中发生概率较高的现实问题且多关乎老百姓民生问题，仍有很多问题还没有形成成熟的法律理论共识；另一方面，“建筑区划”和“物业管理区域”概念不统一、定义不清晰，致使本应
在规划阶段解决的建筑物区分所有权共有范围滞后到划分物业管理区域的阶段由行政部门判定，人为造成一些法理及实践上的障碍。
就上海地区的规定及操作而言，会所的 “初始”状态默认为开发商所有，开发商以房屋销售合同或者其他书面形式承诺归全体业主所有的，会所方可归全体业主共有，并在初始登记时一并登记。如果会所在初始登记时未登记为全体业主共有，则后期开发商想放弃会所的所有权，让全体业主享有该会所的所有权并由他们经营管理时，在操作层面可能面临一定的障碍，因为可能存在部分业主拒绝接受拥有会所共有权的情况。
如果一个房地产开发项目的多个地块被申请划分为一个物业管理区域的，此时如果约定会所归全体业主共有的，则在办理会所初始登记时可能存在一定技术障碍。如果一个房地产开发项目被分为多期进行建设，在前期的建设与出售时未对会所的归属作出约定，而在后期的项目出售时明确约定会所归全体业主共有的，该等约定的效力也存在一定的问题。
为避免上述这些问题的产生，我们认为最为保险的做法是开发商以地块为单位分别申请划分物业管理区域
（即一张土地证对应一个物业管理区域），以避免难以清晰界定共有业主范围的问题。若在前期预售时还不能确定全部项目的物业管理区域，为了尽可能降低开发商违约的可能，则可在预（出）售合同条款表述上贴近《物权法》并淡化该地块上是否建造会所的问题。例如，在一期合同中采用 “若建筑区划内有会所，则该会所归建筑区划内业主共有且会所状况（包括但不限于面积、位置、功能等）以实际为准”或类似表达。
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