《国际私法期末复习指导》论述题参考答案由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“国际私法期末复习指导”。
《国际私法期末复习指导》参考答案
论述题：
1、法律冲突的解决方法 答：
1、冲突法调整。
冲突法调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用冲突法调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方式。
2、实体法调整。
实体法调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论系属公式 答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。（2）物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。（3）行为地法
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。（4）法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（5）国旗法
国旗法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗臶所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用涉外民事关系的法律，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
3、论我国关于公共秩序保留的法律规定（P69页）答：公共秩序保留是指本国法院审理涉外民事按键时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以以公共秩序保留为由排除外国法的适用。公共秩序保留作为维护本国公共秩序，限制外国法的适用，最大限度地保护本国公民、法人利益的手段，在我国的立法中得到了充分的肯定。
最早见诸我国法律的公共秩序保留的规定是1950年中央人民政府法律委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》。我国在冲突法中对公共秩序保留做了规定。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》第276条做了与《民法通则》完全相同的规定。我国在实体法中也有公共秩序保留的规定。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这也公共秩序保留的规定。在程序法中，我国对公共秩序保留也做了规定。《民事诉讼法》第282条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决，裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的，裁定承认其有效，需要执行的，发出执行令，依照本法的相关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者
国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”《涉外民事关系法律适用法》第5条对公共秩序保留制度作了规定，该规定采用结果说，规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
我国对公共秩序的表述呈现多样化，且规定的范围较广。我国对公共秩序的规定也是抽象的，是有待在具体案件中加以具体化的自由裁量条款。我们应该充分认识公共秩序保留是一把“双刃剑”，应把援引公共秩序保留排除外国法的适用作为一种例外情况。
4、论国籍冲突的解决 答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上国家的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的做法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决。方法主要有：A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B由法院来确定当事人的国籍。C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。
5、论我国关于涉外婚姻的法律制度 答：
（一）在我国境内的涉外婚姻
1、中国公民与外国人在我国境内结婚。不区分实质要件和形式要件，一律适用结婚缔结地法，即中国法律。
2、外国人之间在我国境内结婚。（1）相同国籍的外国当事人在我国结婚，可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻，但不得违背我国法律的有关规定。（2）国籍不同的外国当事人在我国结婚，适用我国法律，但也要顾及当事人的本国法。
3、华侨、港澳同胞与内地居民在我国境内结婚。华侨、港澳同胞在申请结婚登记时，须持有证明，取得证明确有困难，可由其国内原籍乡人民政府或街道办事处，或国内两个了解情况的亲友出具的无配偶证明，并经县以上民政部门会同侨务部门审查属实后，可以办理结婚登记。
（二）在我国境外的涉外婚姻
1、中国公民和外国人在中国境外结婚。其结婚的实质要件，形式要件皆适用婚姻缔结地法律。
2、中国公民之间在中国境外结婚。（1）在该外国承认领事婚姻的前提下，可以按中国婚姻法的规定到我国驻该外国领馆举行领事婚姻。（2）中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。
3、外国人之间在中国境外结婚。只要依婚姻缔结地法为有效，我国一般承认其婚姻效力。
6、论我国关于涉外离婚的法律制度 答：
（一）涉外离婚案件的管辖权
1、中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有权管辖。
2、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院起诉。
3、中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。
4、配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。
5、华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，但下述情况例外：（1）在国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由离婚缔结地法院或国籍国法院管辖不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍地人民法院管辖。（2）双方在国外结婚并定居的华侨，如定居国法院以当事人的国籍为由拒绝受理离婚诉讼，双方回国要求人民法院处理的，由被告原户籍所在地人民法院管辖。
（二）涉外离婚的法律适用 我国《民法通则》规定，“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法
院所在地法律”。
7、论《死者遗产继承法律适用公约》
答: 《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：（1）公约的适用范围。除遗产处方，处分遗产的能力，有关夫妻财产的争议，非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度。公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时 的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则。公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。
（4）继承准据法的适用范围。准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于处。准据法的具体适用范围包括：A、确定继承人、继承份额和义务，以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E、遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致，但规定允许转致。
8、论物质所在地法原则的适用范围
答：
1、物之所在地法决定物权客体的范围。各国法律对作为物权客体的物的范围规定不尽相同，如英美法系国家和法国规定物分为有体物和无体物，而德国和日本规定物权仅指有体物。
2、物之所在地法决定物权的种类和内容。在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、收益、处分的权利，所有权上能否设臵用益物权与担保物权，对这些问题，各国都主张适用物之所在地法。
3、物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。在国际民事交往中，由此引起的法律冲突的解决，一般应适用物之所在地法。
4、物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。由于各国自动产和不动产的区分上有所不同，在国际民事交往中，当要确定某物是动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。
5、物之所在地法决定物权的保护方法。在民法上，物权的保护方法主要有：物权人请求停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还原物等等。物权人是否有上述请求权以及如何行使，均由物之所在地法决定。
9、论意思自治原则
答：意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以根据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。
意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世纪创立的。各国在立法中普遍规定了意思自治原则，但各国法律规定是有差别的，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。
有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作为准据法。
当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。
明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出
选择合同准据法的意思表示。
默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人以默示同意合同受某一特定国家的法律支配。
10、论客观标志说
答：客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。是意思自治说的补充。
1、合同缔结地
由于合同订立地这一客观标志明确易定，以其为依据确定准据法具有预见性和稳定性，因此被各国广泛采用。
2、合同履行地
履行地在实践中通常是合同标的物所在地，合同预定结果的发生地，当事人债权的实现地，也是最易发生争议的地方，无疑这一客观标志与合同有最密切的联系。
3、当事人国籍或住所
当事人国籍是指在双方为同一国籍的情形下，共同的所属国可以作为联系最密切的客观标志而被采用，当事人共同的本国法就是合同的准据法。
4、物之所在地
有的国家认为债权是由物权派生出来的，因而可以物之所在地这一客观标志确定合同的准据法。
5、法院地或仲裁地
许多国家的司法实践主张，如果合同当事人在合同中约定将他们之间可能发生的争议，交付某国法院或仲裁机构管辖，则表示他们已自愿接受法院地法的支配。
11、论最密切联系原则
答：最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。
1978年《奥地利联邦国际私法法规》——最早确立最密切联系原则。
第1条规定：“[最密切联系原则]
（一）与外国相连结的事实，在私法上，应依与事实有最强联系的法律裁判。
（二）本法规所包括的适用法律的具体规则，均应认为均体现了这一原则”。
1987年《瑞士联邦国际私法》第15条第1款：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显地更为密切时，则可以作为例外，不适用本法所指定的法律。„„”
第19条：“当合法利益需要予以保护，并且显然诉讼与某外国法律有着非常密切的联系，有必要适用该法律时，根据法律的立法宗旨和法官的自由裁量权，可不适用本法指定的法律而适用该法律。”
“最密切联系的法律”与“最密切联系的国家的法律”或“最密切联系地法”不完全等同。
12、论《联合国国际货物销售合同公约》 答：
1、公约的由来与结构。公约于1980年的维也纳外交会议上通过，定名为《联合国国际货物销售合同公约》。公约于1988年1月1日生效。
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