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抽象行政行为可诉性研究
作者：李彩莲
[摘要]在我国抽象行政行为具有不可诉性，这就使得抽象行政行为的实施得不到有效的司法监督。随着经济的发展，违法实施抽象行政行为的问题也越来越严重，由于其对象的普遍性，范围的广泛性，故其影响巨大，因此应当将其纳入行政诉讼受案范围。尤其正是行政诉讼法修改之际，抽象行政行为的可诉化势在必行。
[关键词] 抽象行政行为 可诉性
在建设法制社会和《行政诉讼法》修改呼声日益强烈的背景下，抽象行政行为可诉性问题引起了学者的高度重视。随着社会的不断发展和政府行政行为应用的扩大化，我国行政诉讼法对于抽象行政行为不具有可诉性的规定与现行的社会发展状况矛盾日益深化。基于实践中出现的问题，研讨我国抽象行政行为的可诉性和诉讼范围是很有必要的，也是完善我国社会主义法制建设的需要，还是我国和谐发展的必然要求。
一、抽象行政行为的概念
在我国，行政行为是指享有行政权能的行政主体运用公共权力对行政相对人所作的单方法律行为。行政行为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。法律上并没有抽象行政行为一说，这只是学界为了便于理论研究的概念。在我国行政法理论界, 对于抽象行政行为概念的阐述各有不同, 有人认为抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为。有人认为所谓的抽象性行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行政行为。也有人认为抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面做出的具有普遍约束力的行政行为, 即制定行政规则的行为。分析以上学者的观点，我们可以认为抽象行政行为就是行政机关针对广泛、不特定对象作出的具有普遍约束力的行政行为。
由抽象行政行为的概念，我们可以分析出抽象行政行为的一些基本特征：一是行为对象的普遍性，抽象行政行为是针对不特定的人或事作出的；二是抽象行政行为效力的普遍性和持续性，首先具有普遍的效力，它对某一类人或事具有拘束力。其次具有后及力，它不仅适用于当时的行为和事件，还适用于以后将要发生的同类行为或事件；三是准立法性, 抽象行政行为性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性、强制性的特征，并且必须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等严格的程序；四是不可诉性, 依据我国行政诉讼法的规定，抽象行政行为的诉讼不在法院受理范围之内。
二、我国抽象行政行为的现状
1、立法现状
根据《行政诉讼法》第12 条
（二）及行诉《若干问题解释》第1 条规定，人民法院不受理行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。即明文规定
姜明安.行政法与行政诉讼法.北京:北京大学出版社.2001.朱维究,王成栋.一般行政法原理[ M ].北京: 高教出版社,2005: 311. 孟鸿志.行政法学[ M].北京: 北京大学出版社, 2002: 136. 胡件淼.行政法学[ M].北京: 法律出版社, 1998.抽象行政行为的不可诉性。
2、诉讼现状
随着经济的发展，一些行政部门被利益所驱动，基于“抽象行政行为不可诉”的现状，违法实施抽象行政行为，或故意把具体行政行为转化为抽象行政行为，极大的损害了广大人民的利益，危害了共产党的形象，扭曲了法律，给社会带来更为严重的后果。例如，“乔占祥诉铁道部案”以及“2000 年陕西手机用户状告省长乱收费的案件”等等。这些都说明违法实施抽象行政行为越来越严重，也反映出公民的法律意识越来越强。如不能解决该问题，不仅有损法律的权威也会给社会埋下不稳定的炸弹，影响我国的和谐发展。
3、现实中对抽象行政行为的监督缺陷
依照我国现行行政诉讼法的规定，抽象行政行为不能进入司法审查的范围#在我国现行体制下，对抽象行政行为的监督途径有四种：（1）权力机关的监督；（2）行政机关内部的监督；
（3）行政复议中对抽象行政行为的审查；（4）社会团体“组织和公民的监督。从实际情况来看，目前的监督机制很难有效地发挥作用，现有的监督机制没有统一的程序，无形中为相对人寻求救济设置了障碍。并没有给抽象行政行为带来太大的约束，政府做出抽象行政行为依然存在着较大的随意性。
三、抽象行政行为的可诉性分析
行政诉讼的根本任务应当是权利保护, 因此, 从权利保护角度而言, 如果抽象行政行为不可诉, 只能通过起诉由该抽象行政行为引起的具体行政行为而附带提出, 那么势必会造成所有利益遭受侵害的行政相对人都须起诉的后果, 动用大量司法资源, 耗费行政相对人的时间、精力, 是司法低效的表现。而且, 抽象与具体是相对而言的概念, 抽象行政行为与具体行政行为之间并不存在绝对的界限。在某些情况下,人们对划分抽象行政行为和具体行政行为还存在一定的困难, 主要问题在于怎样区别对象的特定与不特定。权利机关应当本着最大限度保护行政相对人的合法权利不受侵害而进行行政行为。另外, 我国加入WTO 后, 世贸组织的政策审议机制和争端解决机制要求我们必须把抽象行政行为的可诉性问题提上议事日程。因为, 不如此就会造成对中国人给予国民待遇而对外国人给予超国民待遇的情况。实现权利保护的最基本、最重要的手段应当是权力制约。从权力制约的角度来看, 行政机关是执法机关, 其在职权范围内制定规范性法律文件的行为, 从某种程度上并不能完全等同于立法机关的立法活动,它毕竟只是规治社会管理的某些方面、某些层次, 这本身就是再具体不过的事情。而司法实践中对于不合法的抽象行政行为主要是通过对依据该抽象行政行为所实施的具体行政行为予以撤销来间接否定, 使该抽象行政行为实质上归于无效, 或者法院通过审理行政诉讼案件作出行政判决时是否适用或引用抽象行政行为来达到对抽象行政行为的监督。问题是, 如果不合法的抽象行政行为本身不能被规制的话, 就不能够从源头上遏制其所带来的普遍性的负面影响, 而且也于理不通, 必然会削弱司法审查的实效, 使得司法权处于尴尬的地位。判断作为具体行政行为的依据的抽象行政行为的合法性是判断该具体行政行为合法性的必然前提, 否则, 法官将无法审理裁判, 这是行政诉讼的必然运行规律, 也是维护国家法制统一的必然要求。本着权利保护与权力制约的原则, 将抽象行政行为纳入司法审查的范围是各国普遍的作法, 无论大陆法系国家还是英美法系国家, 均是从行政行为的角度规定行政诉讼受案范围, 除少数一定效力位阶以上抽象行政行为外, 其余抽象行政行为均受司法审查, 而并不像我国将具体行政行为与抽象行政行为区别对待, 这是值得我们借鉴的。
四、立法建议
抽象行政行为可诉性研究的一个重要问题就是确定可诉性范围。判断一个行政行为是否 胡件淼.行政法学[ M].北京: 法律出版社, 1998.具有可诉性, 必须要考虑以下问题:
1、司法能否解决, 要考虑到一旦立法作出规定, 在司法当中能否实现, 即权利保护与权力制约的可能性。对于有些问题, 比如国家行为, 司法解决是困难的, 又如有些具有高度专业性的行政行为, 法院无力监督。
2、司法能够解决的程度, 对于法院而言, 不能使其超越界限进行审查,从而牺牲行政效率, 但决不意味着司法权无所作为。考虑到我国行政法规立法主体多元、内容复杂以及法院权威性缺乏的现状, 将所有抽象行政行为均纳入司法审查的范围将是一个长期的过程, 目前难度较大, 但这并不意味着法院在监督抽象行政行为问题上无计可施。
但是，把规章及以下具有普遍约束力的决定、命令纳入行政诉讼受案范围则是具有现实可操作性的。其一,规章及以下的规范性法律文件的制定主体广泛, 而且制定程序不规范, 存在的问题较多, 群众的意见也较大;其二, 为达成行政诉讼受案范围与行政复议范围的衔接,避免行政相对人不服行政复议结果却不能够得到司法救济的尴尬情况的发生, 也应当将规章及以下的规范性法律文件纳入可诉之列。待条件成熟时, 可以对抽象行政行为进行分类, 赋予不同层级法院对于不同类型的抽象行政行为的审查权。就个案而言, 抽象行政行为的审查对象可以涉及对行为实施主体是否具有合法资格、有无权限实施该抽象行政行为、是否属于滥用权力、行为过程是否符合法定的程序和形式要求、该抽象行政行为的内容是否有瑕疵、是否违反宪法及其上位法的规定或违反公序良俗及正当程序原则、是否产生侵害行政相对人合法权益的后果等问题。
参考文献
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版社．1999．
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