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金融危机下企业规章制度存在的法律风险及应对措施
金融危机下企业规章制度存在的法律风险及应对措施 2011-1-13
金融危机下企业规章制度存在的 法律风险及应对措施 作者：王旭东
作者简介：王旭东律师，广西大学毕业，2002年考取法律资格，2003年从事律师工作至今。现任广西远东律师事务所合伙人，广西律师协会劳动和社会保障专业委员会委员、广西律师协会未成年人保护专业委员会委员、广西律师协会青年委员会委员。
论文摘要
本文重点介绍因企业规章制度中存在的潜在法律风险和形成原因，提出解决方案，促使企业重视和完善规章制度，促进企业和谐劳动关系的发展。
关键词：规章制度
法律风险
应对措施
和谐劳动关系
目录
引言………………………………………………………………………（3）
一、企业内部规章制度的涵义…………………………………………（3）
二、新旧法对规章制度的规定的对比分析……………………………（3）
三、企业规章制度存在的法律风险……………………………………（5）
四、企业规章制度法律风险的主要原因………………………………（6）
五、企业规章制度法律风险的应对措施………………………………（7）金融危机下企业规章制度存在的 法律风险及应对措施
企业规章制度作为企业内部的“法律”，在调整和规范企业内部行为上起着举足轻重的作用。它贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使管理权、合同解除权的重要法律依据。我国《劳动合同法》第四条对企业规章制度以大篇幅进行规定，对企业制定规章制度提出了更高要求，也更趋严格，企业潜在的用工风险也越来越多。实践中，部分企业由于规章制度不健全、内容不合法、制订程序有瑕疵，往往被仲裁或法院认定为无效而不被采纳，其结果就意味着一场诉讼的败诉，还可能引发无穷的后续影响，使企业处于非常被动和尴尬的地位。
针对这一情况，笔者将为广大企业介绍规章制度、特别是员工管理制度制订过程中的具体法律要求，重点分析企业已有的规章制度中存在的潜在风险，形成法律风险的主要原因何在，应如何规避或防范这些风险，促进企业建立合法规范、程序正当的规章制度，防范和化解相关法律风险，让企业人力资源管理工作在制度规范下良性、有序运作。
一、企业内部规章制度的涵义
企业规章制度是企业自身情况依法制定的组织生产和进行经营管理的规则，俗称“厂规厂纪”。有的国家称之为雇佣规则、工作规则等。企业内部规章制度的制定主体为企业，只在企业内部适用，一般表现为公开和正式的单位行政文件。企业规章制度主要内容包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。规章制度是企业的内部“法律”，贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使管理权、合同解除权的重要依据。同时，企业内部规章制度对于提高劳动效率、保护职工和企业的合法权益、促进企业构建和谐的劳动关系也具有重要意义。制定规章制度既是用人单位的法定权利也是用人单位的法定义务。完善的规章制度可以使用人单位的劳动管理行为规范化，不合理的违法的规章制度则会大面积侵犯职工权益，最终受损失的还是企业。规章制度赋予职工在特定的职位上以权利和义务，职工可以预测自己的行为对企业产生的后果，从而产生激励。
二、新旧法对规章制度的规定对比分析
企业规章制度的法律效力来自于法律的授权。为了规范企业制定内部规章制度的行为，我国在不同时期分别制定发布了相关的法律法规和司法解释：
（一）、1982年4月10日国务院发布《企业职工奖惩条例》和1986年10月1日国务院发布《国营企业辞退违纪职工暂行规定》
在当时计划经济的体制下，这两个关于劳动纪律的法规出台，对我国全民所有制企业以及集体所有制企业的用工带来了深刻的影响，这种影响一直延续到今天几乎所有的国有企业或与国有企业相关的其他行业。
但其适用范围仅限于“全民所有制企业和城镇集体所有制企业”和“国营企业”的正式职工。改革开放后，我国实现市场经济以来，这两个法规的的部分内容已经无法适应社会发展的需要。
这两个条例的废止对我国今天的市场用工也带来了很大的影响，条例的废止，国家规定的处罚员工的方式与情形已经失去了其法律支持，因此需要企业依据自身的经营特点，根据企业的需要制订合适的奖惩办法。
（二）、1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》 劳动法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”
第二十五条规定，“劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”，用人单位可随时解除与劳动者的劳动合同，且无需支付经济补偿金。
第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
这三条规定明确了制定内部规章制度对企业来说既是权利，也是义务，劳动者违反内部规章制度以及企业制定的内部规章制度违法可能承担的法律责任。
（三）、1997年原劳动部颁发《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发［1997］338号文件）
通知第二条规定，新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度，规定制定劳动规章制度包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其它劳动管理共计七项内容。并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。
第三条规定，各级劳动行政部门对新开办用人单位规章制度备案审查，审查的内容主要是：
1、劳动规章制度内容是否符合法律法规规定；
2、制定劳动规章制度的程序是否符合有关规定。经审查，发现用人单位的劳动规章制度内容违反法律法规规定的，应责令其限期改正。要求劳动行政部门应同时从内容和程序两方面进行审查，只有都符合规定的才予以备案。
这些规定使企业内部规章制度向具体化迈进了一步，虽然这个规范性法律文件本身的效力有限。
（四）、2001年3月22日公布施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
这里提到了用人单位制定规章制度应当经过民主程序和向劳动者公示。还有就是企业规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定才具有法律效力。
（五）、2006年7月10日发布实行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2006〕6号）第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”
这就依法赋予了劳动合同和集体合同的优先效力。
（六）、2006年1月1日修改后的《中华人民共和国公司法》 新公司法第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”
这里规定了企业内部规章制度的制定必须程序合法。程序不合法的，不具有法律效力。
（七）、2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》
劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
这进一步明确了企业内部规章制度的内容和制定程序，赋予了劳动者在制定企业内部规章制度过程中的话语权，加强了对劳动者权益的保护。
《劳动合同法》对规章制度制定的程序作出了明确具体的规定，具体的制定程序要求包括以下两个：
一、经过平等协商程序制定；
二、向劳动者公示或告知劳动者。
律师观点：通过对上述法律条文的比照和分析，可以得出以下结论：
第一，在规章制度的制定形式和程序上对用人单位要求愈加严格。从用人单位“听取职工意见和建议”进一步加强到“与工会或者职工代表平等协商确定。”在我国的司法实践中，一直存在着“重实体，轻程序”的观念，认为只要“实体合法”即可。原来在我国实践中企业规章制度制定一直被认为是企业单方决定的权利，很多企业的规章制度都是企业自己制定并公布给员工，员工只有接受、遵守的义务，没有参与的权利，而《劳动合同法》关于企业规章制度的制定的程序最后定格在“平等协商”上，这就意味着企业规章制度制定权由原来的企业“单决权”变为了企业与员工的“共决权”。《劳动合同法》对规章制度具体的制定程序要求包括以下两个：
一、经过平等协商程序制定；
二、向劳动者公示或告知劳动者。第二，增加了规章制度违法的法律责任。如果企业制定规章制度违反法律、法规的规定，劳动者不仅可以随时通知用人单位解除劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位还要承担赔偿责任。
三、企业规章制度存在的法律风险
虽然新《劳动合同法》赋予了企业有制定内部规章制度的权利，但如果企业不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度，就会失去法律效力，存在严重的法律风险，企业也将为此承担民事赔偿、行政处罚等法律责任。
（一）、规章制度或某些条款因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，用人单位的规章制度，只有通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，且不与劳动合同、集体劳动合同相冲突，才可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位的规章制度将会不予适用。
（二）、企业可能承担民事赔偿责任
新《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（三）、企业可能承担行政责任
新《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门责令改正，给予警告。
（四）、劳动者可以随时解除劳动合同。
新《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
（五）、企业失去了抵御劳动争议风险强有力的手段。作为调解劳动争议的重要依据的企业规章制度，在处理劳动争议时具有不可替代性。如果制定的规章制度无效，企业在处理劳动争议时将陷于被动局面，遭受不必要的损失，也失去了企业抵御劳动争议风险强有力的手段。
四、企业规章制度法律风险产生的主要原因
《劳动合同法》对企业制定规章制度提出了更高要求，法律限制更趋严格。那么，企业制定规章制度潜在着哪些风险？笔者认为，其存在的法律风险主要体现在以下方面：
（一）、制定主体不适格
劳动规章制度制定主体应是用人单位，并以用人单位名义颁布实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。如劳动规章制度由企业某个部门制定并以部门名义发布，则存在因制定主体不适格，导致劳动规章制度不具有法律效力，对员工不具有约束力。
（二）、内容不合法、不合理
1.企业规章制度违反国家法律、行政法规及政策规定 《劳动法》、《劳动合同法》以及最高人民法院2001年《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》都明确规定企业制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。实践中，一些单位制定的内部规章制度不同程度存在着违法内容，如有的在工时、休假、加班等方面违反国家规定的基本标准；有的规定员工在上下班时要搜身检查，严重侵犯了公民的基本权利；有的规定员工入职要交一笔保证金；有的随意延长员工工作时间而不发加班工资等等，这些规章制度都是不合法的。
2.企业规章制度制定的不合理
对法律没有详细规定的内容，需要用人单位在规章制度中明确、具体规定。如《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。但是何谓“严重违章”、“严重失职”、“重大损害”，法律没有做出具体规定，企业应根据所处的行业、员工从事的岗位、担任的职务等具体情况，合理确定员工行为严重与否，把握员工违章和损失的“度”。一般来说，企业规章制度不得违反正常的常规判断标准，应为大多数人所认同。如果这个规章制度被一个企业的大多数职工认同了，那么就是合理的，如果大多数人认为不合理，那么这个规定就有问题，也就失去了“合理性”。
（三）、企业规章制度与劳动合同和集体合同相冲突 最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。最高人民法院的解释解决了集体合同、劳动合同与企业规章制度法律优先权问题。实践中，企业总是通过单方面制定规章制度，单方面变更劳动合同的设定，以增加劳动者的义务。由于劳动合同的效力高于规章制度，即使规章制度由职代会通过，如果与劳动合同冲突或者不一致，除非劳动者认可，否则无效。
（四）、企业的规章制度违反公序良俗
企业的规章制度不得违反公序良俗，新《劳动合同法》也贯穿着“公序良俗”这一民法基本原则。劳动关系的从属性决定了劳动者作为用人单位的员工，应当接受用人单位的管理和领导。在劳动过程中，劳动者的某些基本权利，如会客权、出入权等，必然会受到某种程度的限制。但是，用人单位不应以此为由无限扩大自身对劳动者的组织权，从而使企业规章制度侵害劳动者作为公民的基本权利，如在规章制度中规定劳动者在劳动期间不得结婚生育，上下班要搜身检查等。用人单位对劳动者作为公民的基本权利的限制必须界定在为工作性质和实现工作目标所证明是的必要的和必需的范围，而且必须是适当的。如果用人单位规章制度违反公序良俗，职工可向劳动行政部门主张该规章制度无效。
（五）、程序不合法
新《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该条款较《劳动法》第四条，最大的发展就在于加强了法律对制定、修改或者决定劳动规章制度的程序规定。企业在制定规章制度的过程中，必须严格履行新《劳动合同法》规定的程序要件。只有经过平等协商、公示或告知劳动者法定程序制定的规章制度，才具有法律约束力。否则，企业规章制度会因制定程序缺失而无效。
五、企业规章制度法律风险的应对措施
为防止不合法的规章制度给企业带来的用工风险，企业在制定、修改规章制度时可采用以下应对措施：
（一）、制定的内容要合法有效
企业制定规章制度必须做到制定主体适格、内容合法、合理且程序完善，不得违反公序良俗，不得与劳动合同和集体合同相冲突。
（二）、制定过程要符合法定程序
《劳动合同法》要求规章制度的制定要履行相应的法定程序，即平等协商 +公告（告知）程序。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。即：
第一、规章制度的制定、修改要履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。
第二、依法进行公示方法。
《劳动合同法》第4条第4款规定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于劳动争议适用法律若干问题的解释》第19条也明确规定只有向劳动者公示的规章制度才能作为审判案件的依据。公示可采用的方式有：①企业网站公布法；②电子邮件通知法；③公告栏张贴法；④员工手册发放法（保留签收记录）；⑤规章制度培训法（保留培训签到记录）；⑥规章制度考试法（保留试卷）。目前比较行之有效的方式是将企业规章制度写入企业的员工手册内，并让员工签收；或对员工进行规章制度培训，并签收阅读等。
当然，并非所有的企业规章制度都需要经过职工代表大会或全体职工讨论。需经职工等讨论通过是涉及劳动者切身利益的规章制度，如薪酬福利制度、违纪处罚制度等。对于那些非涉及劳动者切身利益的规章制度的制定，目前法律并未规定具体程序，应当理解为非涉及劳动者切身利益的事项的制定程序由用人单位自行规定。
（三）、规章制度内容要量化、程式化、系统化
这是用人单位最容易忽视而恰恰是最重要的地方，在制定规章制度的时候要特别注意，尽可能地量化具体的要求或者适用的情形。如对经常旷工的人员辞退问题，不要使用含糊的“经常”这两个字，而是要确定的文字表述，应当尽量避免此类语言的歧义。如可表述为旷工三次以上，企业可以辞退。等等
对于一些无法量化的要求和适用情形，则可以选择程式化的方式。一些轻微违反劳动纪律的情况，因为尚不构成严重违反，用人单位难以解除劳动合同，但劳动者屡屡违反，用人单位觉得不知如何处理。比如劳动者在上班期间从事一些与工作无关事务，打私人电话、上网娱乐、看小说等等，这些行为在规章制度中难以穷尽，且情节一般比较轻微，但对于劳动者屡屡触犯的情况，则可以在规章制度中设定，用人单位一经查实，给予书面警告，三次书面警告以上的视为严重违反规章制度。这种程式化的设定，使得规章制度全面而具有操作性，便于用人单位在行使劳动管理时，真正地有“章” 可依。
规章制度的系统化也是非常重要的。比如，规章制度规定“劳动者不符合工作要求，或考核不达标的，用人单位可以解除劳动合同”，而在具体的规章制度中又没有规定劳动者的工作要求或者岗位职责的内容，因此，此种情形用人单位解除劳动合同的权利只是一纸空文。
（四）、规章制度中不能规定本应在合同中约定的事项 虽然新《劳动合同法》从程序上加大了企业制定规章制度的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。而劳动合同中的事项却是双方当事人协商确定的事项。因此两者有着本质的区别。实践中，仲裁机构和法院在衡量企业规章制度的效力时，往往会认为，凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下都不会作为审理案件的依据。
（五）、明确规章制度的效力范围
规章制度制定时应明确其效力范围，即对哪些人有效，在哪些场合有效，适用于哪些事情，什么时候生效，有无溯及力等。
（六）、清理现有规章制度，及时修改、重建与新《劳动合同法》不一致的内容，完善法定程序 主要包括：
1．企业要随时关注现行法律的修改及新法律的出台，修改不合法的内容；
2．企业要尊重法律赋予工会或职工在规章制度实施过程中的建议修改权，协商修改相应内容；
3．企业要依据自身发展及内外环境的变化，依法修改、补充不适合的相关内容； 4．依法对现有规章制度重新修改后，采取适合的方式公示或告知劳动者，完善法定程序。
（七）、注重保全证据
企业在制定和依据规章制度行使工作管理权时必须具备证据意识，以防发生纠纷时企业举证不能的风险发生。在规章制度制定方面，需要保留已经履行好法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过等等。在履行告知程序方面，需要保留已告知的证据，如上墙张贴公告、用工录用表确认、员工手册签收等等。在依据规章制度处理或者解除劳动合同方面，需要保留违规调查方面的证据。
综上，目前虽然很多企业已经意识到规章制度的重要性，并且着手完善和加强单位的制度建设，但由于规章制度的法律效力来自于法律的授权，且劳动法律法规和相应政策不断变化，因此，规章制度的制定具有很强的法律专业性和技术性，故律师建议企业应当借助法律专业人士的帮助和指引，结合产业行业特征和本企业的具体情况，使得规章制度行之有效，真正发挥作用。
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