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我国专利行政执法制度
程义贵
摘要：本文对中国的专利行政执法制度进行了介绍，并重点对专利权人如何利用专利行政执法制度保护专利权，以及应对专利侵权时如何通过专利行政执法制度进行维权进行了探讨。
关键词：专利 行政执法专利侵权
2008年第三次修订和实施的《专利法》规定专利行政管理机关有权对专利纠纷进行调解，对于专利侵权行为和假冒专利的行为有权进行查处。2011年2月1日起施行的《专利行政执法办法》对专利行政机关如何介入和查处专利纠纷案件进行了详细的规定。目前，尽管我国专利行政执法的效力、措施和手段仍存在不足[1]。但是，和司法手段相比，专利行政执法注重效率，成本低，执法程序简便、主动、快捷。据统计，2011年全国知识产权系统办理专利案件3017件，同比增加65%；同期；还办理展会专利投诉案件1110件。因此，在司法和行政保护的双轨制度中，行政保护也是解决专利侵权纠纷，保护专利权的重要途径。
一、我国专利行政执法制度
《专利法》第60条、第63条和64条明确规定了处理专利权纠纷、专利侵权和假冒专利的行为的行政机关是管理专利工作的部门。《专利法实施细则》第79条明确规定，管理专利工作的部门是指由各省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的人民政府设立的管理专利工作的部门。这条规定表明，只有各省、自治区、直辖市人民政府以及一些符合法定条件的人民政府设立的专利管理机关，简称地方专利管理机关，才是《专利法》意义上的管理专利工作的部门，有的称为地方知识产权局。《专利法》及其《专利法实施细则》中对管理专利工作的部门的职能的规定仅适用于它们。《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》对管理专利工作的部门的行政执法权限和范围规定为“处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷以及查处假冒专利行为”。
（一）处理专利侵权纠纷
当发现专利侵权行为时，请求人应向有管辖权的管理专利工作的部门提出请求，要有明确的被请求人。同时，请求人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。专利行政执法的请求人限于专利实施许可合同的被许可人、专利权人的合法继承人。专利实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独提出请求；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不请求的情况下，可以单独提出请求；除合同另有约定外，普通实施许可合同的被许可人不能单独提出请求。
和司法途径解决专利侵权案件相比，行政手段至少具有如下优点。
第一、行政手段处理专利侵权快捷方便。管理专利工作的部门应当在收到请求书之日起5个工作日内立案，在立案之日起5个工作日内将请求书及其附件的副本送达被请求人，要求其在收到之日起15日内提交答辩书并按照请求人的数量提供答辩书副本。被请求人提交答辩书的，管理专利工作的部门应当在收到之日起5个工作日内将答辩书副本送达请求人。管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案。案件特别复杂需程义贵，北京高文律师事务所合伙人律师，专利代理人，工学硕士，法学硕士。金多才：“专利行政执法机制改革研究”，载《公民与法》2012年第3期。[1]
要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准。经批准延长的期限，最多不超过1个月。因此，行政手段处理专利侵权的时间一般最长不超过6个月。而司法途径解决专利侵权的时限是从立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，可以延长6个月。这样就需要12个月的时间。可见，专利侵权纠纷行政解决制度有利于及时化解矛盾，为专利权人提供高效快捷的救济，维持市场的正常秩序[2]。
第二，行政手段处理专利侵权成本低。和司法途径相比，通过专利行政部门处理专利侵权纠纷费用开支总的来说相对较低。专利行政部门处理专利侵权纠纷不收取任何费用或收取很少的费用，行政处理所需的费用大大低于司法诉讼。
第三、行政查处专利侵权行为的取证手段多样。根据《专利行政执法办法》的规定，专利行政管理机关可以主动进行调查取证。管理专利工作的部门调查收集证据可以查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示。可以看出，在很多情况下，专利权人难以取得的证据，可以请求专利行政管理机关进行调查。如涉嫌侵权方的财务数据，涉及方法专利的现场取证，等等。另外，专利行政管理机关在证据可能灭失或者以后难以取得，又无法进行抽样取证的情况还可以进行登记保存。这就对认定侵权是否成立提供了强大的证据支持。
第四、管理专利工作的部门具有专业优势。由于专利侵权案件专业性强，常涉及高技术问题，给审判工作带来了很大的难度。专利行政执法人员除了具有法律知识背景，往往有理工背景，对技术的理解相对专业，对当事人陈述的专业术语和技术内容能较快地领会和接受。专利行政部门从事专利的行政管理工作，接受国家知识产权局的业务指导，同时和企业之间的业务往来密切，进行业务探讨和交流的机会多于司法机关，对专利领域的专业知识相对熟悉，具有专业性优势。
（二）调解专利纠纷
管理专利工作的部门应当事人的请求，有权对其管辖范围内的下列专利纠纷进行调解：第一，侵犯专利权的赔偿数额纠纷；第二，专利申请权和专利权归属纠纷；第三，发明人、设计人资格纠纷；第四，职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；第五，在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷；第六，其他专利纠纷。如果当事人对管理专利工作的部门的调解不满意，则可以依照《民事诉讼法》的要求，对相关专利纠纷通过司法途径解决。
调解工作需要经由双方当时同意，管理专利工作的部门才能进行调解工作。对于双方同意调解的关于专利权纠纷的案件，当事人可以持管理专利工作的部门的立案通知书要求国家知识产权中止专利审查的程序。
由于调解工作是双方自愿的行为。管理专利工作的部门的介入，有利于当事人的矛盾化解，避免了双方当事人的对簿公堂。而且，在调解过程中，管理专利工作的部门调解专利纠纷可以邀请有关单位或者个人协助，从而确保公平公正的进行调解，让双方当事人的权益得到充分保障。因此，管理专利工作的部门的调解是化解专利专利纠纷的一条有效途径[3]。
（三）查处假冒专利行为
按照《专利法实施细则》的规定，在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识、或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号、将专利申请称为专利等行为均为假冒专利的行为。但是，专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其[2]
[3] 冀瑜、李建民：“试论我国专利侵权纠纷行政处理机制及其完善”，载《知识产权》2011年第7期。武善学：“我国专利权行政保护存在的问题及其完善”，载《产业与科技论坛》2009年第8卷第11期。
包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。同时，专利法实施细则还特别规定，销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚[4]。
管理专利工作的部门有权查处其管辖范围内的假冒专利行为，可以依法给予责令改正并予公告、没收违法所得、可以并处违法所得四倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款罚款的行政处罚；假冒专利行为构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处的过程中，可以采取下列执法措施：第一，询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；第二，对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；第三，查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；第四，检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。
二、利用专利行政执法解决专利纠纷
专利侵权纠纷的诉讼周期较长，费用较高。在我国，专利侵权诉讼与宣告专利权无效是在人民法院、专利复审委员会分别进行的。专利侵权纠纷向人民法院提起诉讼时，如果被告请求宣告专利权无效，法院通常都采取中止对侵权案件的审理，等待无效请求审理结果。这样，一个专利侵权案件的审理通常需要两三年的时间，而很多专利产品技术更新换代快、周期短，根本就无法承受这样长的审理周期，尤其是实用新型专利和外观设计专利。
因此，根据专利纠纷类别的不同，如何利用专利行政执法手段有效的解决专利纠纷，打击专利侵权行为和假冒专利的行为，维护专利权人及相关利害关系人的利益是非常重要的。
行政手段解决专利纠纷。专利行政管理机关一般只能对除了侵权行为和假冒专利的行为之外的专利纠纷进行调解。根据《专利法》的相关规定，当事人对调解结果不满意的，不能通过行政诉讼解决，而只能通过民事诉讼的方式对调解结果进行确认或否定。由于行政调解效力的不确定性，也给行政手段调解专利纠纷带来了一些弊端。在应用行政手段进行调解时，要充分利用行政机关把握政策、法律的优势，以及行政机关可以借助的专家或专业机构的力量来达到理想的结果。在是否决定采用或接纳行政调解时，要根据双方当事人的矛盾性质和特点来进行选择。对于一些权利稳定性（如专利权的有效性）一时难以确定的专利纠纷，以及法律上规定不是很明确的纠纷，建议用行政调解的办法解决。这样可以避免诉讼程序的漫长过程和确权的难以确定性。专利权的有效期限是有限的，产品的市场周期也是有限的。不要因为专利纠纷而影响了最终的专利产品和专利技术的应用。行政调解可以在很大程度上避免“赢了官司、输了市场”的现象的出现。一般认为，行政调解专利权的纠纷至少有如下优点：（1）调解可以弥补专利立法中的矛盾、滞后和不足。法律的滞后性经常使得专利纠纷中出现的问题在立法上找不到相关规定，而调解的依据可以是法律，也可以是道德规范，甚至可以是人情常理。因此，运用调解可以绕开法条规定的空白，直奔解决纠纷的主题，达到息讼止争的目的。（2）调解可以经济高效地解决专利纠纷。专利纠纷解决程序的复杂性决定了专利纠纷的司法解决过程冗长，效率很低，需要耗费巨大的人力、物力和财力。相比之下，调解程序高效、简单且成本低，可以为当事人节省许多支出。（3）调解制度有利于促使专利纠纷双方双赢。专利纠纷的复杂性和结果的难以预料等特征，可以避免双方当事人之间的零和博弈，从而达到双赢的结果。因此，尽管调解结果的效力对当事人的约束力不够，但是仍不失为一种好的解决专利纠纷的途径。
行政手段查处专利侵权行为。如前所述，行政手段解决专利侵权纠纷有很多优点。比如行政机关在调查取证时比专利权人或利害关系人有更多的途径和手段，也更有效果。因此，在专利权人或利害关系人取证手段有限，或难以取得专利侵权的证据时，通过行政查处的手[4] 王璟：“行政执法中专利侵权与假冒专利规制的比较分析”，载《长春大学学报》2012第22卷第1期。
段处理专利侵权对于专利权人来说是更有利的。尽管在当事人对行政裁决的结果不满时，可以向法院提起行政诉讼，行政裁决的结果最终也要通过司法途径进行确认。但是，在行政处理专利侵权的过程中，专利权人可以获得重要的证据，比如涉嫌侵权方的侵权证据和其经营的财务数据等。这些都为后续的司法途径进一步解决专利侵权创造了有利条件。专利权人或利害关系人在利用行政手段解决专利侵权的过程中，要协调和衔接好行政程序和司法程序。一般而言，在请求行政查处专利侵权的前提是司法途径没有启动。由于行政程序不能对侵权赔偿进行裁决，因此，专利权人或利害关系人在行政处理程序结束后再请求司法保护，通过司法程序对于行政执法查处决定进行确认不失为一个好的选择。
行政手段查处假冒专利行为。假冒专利的行为不仅要承担民事责任，赔偿专利权人或利害关系人的损失，同时还要承担行政责任，甚至是刑事责任。在当事人发现有假冒专利的行为时，可以向专利行政管理机关举报。专利行政机关应该对举报进行立案调查。类似的，和形成查处专利侵权行为一样，在查处假冒专利行为时，行政机关可以通过采取查封、扣押等强制措施，固定假冒专利行为的证据。由于行政机关可以主动采取这些措施进行调查取证。因此，和司法程序相比，行政手段处理假冒专利行为对于保护专利权人或利害关系人的权益更有力。正因为专利管理工作部门在查处假冒专利行为时拥有广泛的权力及有效的执法手段，才能有效制止假冒行为，更好地保护专利权人及广大消费者的合法权益，维护社会公共利益。
三、结语
目前的行政查处专利侵权行为的制度也存在很多弊端。首先是我国法律并没有赋予国家知识产权如同国家版权局、国家工商行政管理总局商标局一样的行政执法权。国家知识产权局一般只有协调和指导的权限。其次，管理专利工作的部门的层级过高, 缺少县级基层专利权行政保护主体的设置，这样不利于就近对专利侵权案件进行查处，不利于证据的调查。最后，专利权跨部门、跨地区行政协作保护不力。随着社会的发展, 专利权侵权案件或者违法案件呈现出跨部门、跨地区的复杂化现象。鉴于我国目前知识产权主管部门设置的分散、行政保护力度的差异以及地方保护主义的存在, 专利权跨部门、跨地区行政协作保护不力, 难以实现不同部门和不同地区的知识产权行政管理部门进行及时、有效的协作, 既不能有力打击专利权侵权案件或者违法案件,也不能保护专利权人及相关利害人的利益。另外，如何协调司法程序如何与行政程序，消除两种程序可能产生的矛盾也需要从立法上给予解决[5]。
国家知识产权局2011年6月制定的《关于加强专利行政执法工作的决定》，明确了国家知识产权局将推进建立知识产权援助机制，健全知识产权执法责任机制，建立健全知识产权执法考评奖励机制，完善跨部门跨地区执法协作机制，完善执法保护信息公开交流机制，推进各项能力与制度建设。加强知识产权执法专业人才队伍建设，提高知识产权执法人员业务素质和工作水平。我们有理由相信，行政手段将越来越成为有效解决专利纠纷、打击专利侵权行为和假冒专利行为的有力武器。[5] 北京市第二中级人民法院知识产权庭：“”，载《人民司法》2010年第15期。
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