第1篇：浅析英国法下合同解释的进路选择优秀论文
浅析英国法下合同解释的进路选择优秀论文
一、“文本主义”已死
英国合同法的传统合同解释规则对合同本身的语言文字非常重视，强调按照合同本身的条款和用语进行解释，形成了所谓的文本主义( literalism) 。文本主义是指进行合同解释时，要严格按照合同的语言文字进行解释，而不能考虑合同文本之外的其他因素，即解释对象限于合同的“四角之内”。在最近的一系列案例中，法官运用的合同解释方法都宣告了对文本主义的抛弃，可以形象地说，文本主义已死。在The Antaios 案中，涉及对标准定期租船合同格式中的撤船条款的解释，该撤船条款赋予出租人在承租人未支付租金的情况下撤船的权利，该条款的关键语句就是“任何其他违约行为( any otherbreach) ”。
然而，法院判决“任何其他违约行为”不是指任何其他违约行为，而仅限于根本违约。该判决显示了法官对文本主义的抛弃和对基于商业常识( businesscommon sense) 的解释方法的支持。在英国上议院司法委员会判决的Premium Nafta Products Ltd v FiliShipping Co Ltd 案中，法院判决不再对仲裁条款中“由合同引起的争议”中所使用的词语“arising under”和“arising out of”进行区分。对此，Hoffmann 勋爵说，对二者进行区分于英国商事法律无益，法院这一新的决定是合理的。因此，很清楚，文本主义已死。当然，文本主义的死去不代表传统的合同解释规则已经完全被抛弃，只是那种完全局限于文本对合同进行解释的方法已经显然不合时宜。当下，Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立并在以后不断运用和发展的新的合同解释规则与传统合同解释规则呈现出两种不同的解释进路，其各有利弊，在司法实践中也各有适用，以下将分别对其进行分析。
二、传统转向现代:
Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立的合同解释规则
( 一) Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立的合同解释规则概述及理解
Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立了五个合同解释的规则如下。
1. 合同解释旨在确认合同向一个有着订约时双方当事人均合理具有的背景知识的理性第三人传达的意思。
2. 正如Wilberforce 勋爵所指出的，“背景”是指或者包括订约时的语境，它必须是合理的能为双方当事人所知晓的。除后述内容之外，它一定包含理性第三人所理解的影响合同措辞的任何因素。
3. 法律排除当事人订约前的谈判和他们的主观意图作为订约的背景，除非是进行合同更正的时候。
4. 合同文件对理性第三人传达的意思与合同词语的意思并不一样。词语的意思是靠词典和语法来确定的，而合同文件的意思是使用这些词语的当事人在一定背景下意图合理使其所具有的意思。这种背景不仅能使理性第三人在词语意思不清楚的情况下选择词语的可能的意思，甚至可以使合同当事人出于某种原因而使用日常生活中偶尔发生的错误词语或句法。
5. 按词语的自然和通常意思进行解释的原则反映了一种常识性的认识，即我们不容易接受人们会犯语言错误，尤其是在正式的文件中。另一方面，如果可以从背景中得出合同语言出现错误的结论，则法律不会要求法官在解释合同时赋予合同当事人显然不曾考虑过的意图。Diplock 勋爵在The Antaios 案中更强力地阐述了这一观点，即如果商业合同中的语句分析推导出的结论违反商业常识，那么它必须让位于商业常识。Hoffmann 勋爵确立的合同解释规则关键在于确认合同当事人的客观意图，而排除其主观意图，正如Clarke 勋爵在Rainy Sky SA v Kookmin Bank 案中所说，解释合同，尤其是解释商业合同的最终目的在于确定当事人在合同中使用的语言所表现的意图是什么，包括理性第三人所理解的意图是什么。为了确认当事人的这种客观意图，必须考虑当事人订约时的背景，也要考虑符合商业常识。自从1997 年ICS 案判决之后，Hoffmann 确立的合同解释规则被广泛援引，其成为英国法上确立合同解释规则的著名案例，更被誉为英国合同解释规则从传统向现代转变的一个标志。
( 二) Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立的合同解释规则的问题
虽然Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立的合同解释规则被广泛援引，但是对其的批评也从未中断。笔者认为，该解释规则确实存在一定的问题，主要集中在以下几个方面。
1. 理性第三人的问题
首先，理性第三人的标准具有不确定性，谁是理性第三人以及从何种方面确定他应被视为理性第三人是一个问题。有学者提出，所谓的理性第三人标准是指，当事人就合同的条款发生歧义时，法官应以一个通情达理的第三人的身份理解合同条款的内容，并以该第三人理解的意思为确定的标准。但是，何谓通情达理，例如是否是要熟悉一般语言用法，熟悉特定交易领域的特定语言用法和交易习惯，凡此种种，法官在某些案件中可能就达不到特定案件所要求的理性第三人应具有的知识和水平，另外也涉及到法官自由裁量权的行使。其次，采取理性第三人的标准确定合同当事人的客观意图时，不会考虑到合同当事人对合同语言的明显的实际的共同理解，这样的解释其实有违当事人的真实意图。
2. 确定订约时的背景的问题
Hoffmann 勋爵确立的合同解释规则中，依据合同当事人订约时的背景来确认他们的订约意图是一个很重要的方面，但其在司法实践中会产生困难。第一，要区分哪些是订约时的背景而哪些不是有时候是一个困难的问题。合同双方当事人会在诉讼中提交大量订约时的资料以证明其订约时的背景，但其中哪些反映了当事人的主观意图而不应采纳，哪些反映了当事人的客观意图而应予采纳，这常常不容易区分。第二，诉讼时双方当事人提交大量的证据以证明订约时的背景，这无疑会占用许多的法庭时间并且花费大量的成本。
3. 商业常识的问题
自从Diplock 勋爵在The Antaios 案中利用商业常识进行合同解释以后，英国法下商业常识成为法官解释合同考虑的重要因素之一，Hoffmann 勋爵在其确立的规则第五点中对商业常识的重要性表示赞同。当代英国法对商业常识的态度是，如果发现商业合同中词语的语义和句法分析导致解释结果与商业常识相背离，则必须修改该解释使其与常识相适应。因此，英国法院需要考察商业常识来解释商业文件，以避免挫伤合同双方的合理期待。但是，法官以商业常识进行合同解释会产生问题。商人都是精致的利己主义者，而法官并不是商业上的专家，法官以商业常识的名义解释商业合同来决定其含义并不总是让人信服。另外，在合同语句和措辞非常明显，能够确定其含义的情况下，法官以商业常识赋予合同条款另一种含义也并不总是恰当的。而且，用商业常识来进行合同解释会造成很大程度的不确定性，而这显然是合同当事人不愿看到的。
三、传统合同解释规则的回归?
尽管Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立的合同解释规则被广泛应用，但是最近的一些案子却与之相背离，这反映了英国法下一定的向传统合同解释规则回归的趋势。传统合同解释规则的进路包括三个方面。
( 一) 合同的措辞应按照通常的意思予以解释，除非其解释的结果是荒谬的，不符合合同订立的目的。
( 二) 如果当事人选错了合同中的词语去表达他们的意图，那么适当的方式是寻求对合同进行更正。
( 三) 只有在合同措辞的意思含糊不清或者不确定的时候，才应当依据订约时的语境寻求更加商业化的解释。在传统的合同解释规则下，第一步寻找合同措辞的模糊之处是很重要的。如果合同措辞的含义没有模糊不清，那么就必须按照合同措辞通常的含义予以解释，只有在合同措辞有歧义的情况下，才能依据订约时的语境进行合同解释。在Multi - Link Leisure Developments Ltd v NorthLanarkshire Council 案中，Hope 勋爵认为只能依据当事人在合同中使用的词语确定他们的意图，并给出在合同语境中的通常的意思。在Thompson v Goblin HillHotels Ltd 案中，法院认为当合同的文字有通常的含义时，只有找出该含义所导致的商业荒谬，并且该荒谬是明显而清楚的.，否则必须按照通常的含义予以解释。该观点也与传统的合同解释规则相一致。有趣的是Rainy Sky SA v Kookmin Bank 案，在该案中，Clarke 勋爵一方面以商业常识为合同解释的依据做出了判决，另一方面，他又说，当合同当事人使用明确清楚的语言时，法院必须采纳，即使它会导致不适当的商业结果。此外，还有许多案件运用传统的合同解释规则进行了解释，传统的合同解释规则大有回归之势。不过，许多案件则依然按照Hoffmann 勋爵确立的合同解释规则进行解释。可以说，两种不同的解释规则当下各有应用，司法实践中还并未形成统一的做法。
四、英国法下合同解释的进路选择
( 一) 多种合同解释的进路选择
关于合同解释的进路选择，许多法官和学者都提出了自己的看法。Sir Bernard Eder 在其文章中指出，虽然文义解释主义已被抛弃，但是关注条款措辞通常的含义仍然是必要的。抛开传统合同解释规则有损于商业合同的确定性，而对商业常识的追求更增加了这种危险。确定性原则要求根据传统的规则进行合同解释，这是英国法的核心，不应被遗忘。
David McLauchlan 在其文章中主张:
( 1) Hoffmann勋爵的合同解释规则不管合同文字是否有模糊之处，都要考虑以理性第三人的标准和订约的背景确定其含义。但是如果某个词语有其通常的含义，则暗示其很可能就是以该含义被使用的。
( 2) 合同解释的问题往往是事实问题，以合理第三人标准确定合同词语的含义要考虑很多因素，包括语言的明确性、合同的要式性和起草的质量、合同的属性、交易的基础和目的、其他当事人知道或应当知道的背景、双方的争论点等。
( 3) 传统的解释规则和Hoffmann 勋爵在ICS 案中确立的解释规则都需要平衡合同的内部语境和外部语境。
( 4) 即使基于文本解释的结果很荒谬，但一个合同显得很偏向一方当事人并不足以说明合同词语表达的不是这个意思。
( 5) 理性第三人确定的合同的语言的含义依赖于合同内部语境和外部语境的平衡。Neuberger 勋爵在Arnold v Britton 案中进一步阐述了合同的解释规则，即当解释合同时，法院关注于通过具备合同当事人相关背景知识的理性第三人所理解的含义，确认合同当事人的意图。它关注在文本中、订约时的背景和商业语境下的词语的含义。
该含义的确定应关注到以下几点: ( 1) 条款的自然的通常的含义;( 2) 合同其他相关条款; ( 3) 整个条款和合同的目的;( 4) 合同订立时当事人知道或推定知道的事实或条件; ( 5) 商业常识; ( 6) 不管当事人的主观意图。Nurberger勋爵的阐述可以说是对Hoffmann 勋爵所确立的合同解释规则的进一步发展。
( 二) 笔者认为适当的合同解释进路选择
笔者认为，合同，尤其是商业合同，都是双方当事人在经过磋商之后签订的，双方当事人都是精明的商人，合同签订过程中往往也有专业的律师介入。因此，最终形成的合同文本应当较好地反映了双方当事人的订约意图，法院在进行合同解释时，不论合同的语言是否明确而直接以理性第三人标准确认合同当事人的意图实属不必要，反而还会增加合同的不确定性和商业成本。笔者赞成传统合同解释规则的第一步，首先判断合同条款的一般的通常的意思，当事人签订的合同中对于条款措辞的定义，条款之间的关系的规定都可以帮助确定该条款的通常的意思。而这种进路也更符合当事人起草合同的实际情况，因为当事人总是试图将自己的意图在合同中清晰明确地表达出来以确定明确的权利和义务，而不是在缔约时还要想办法保留缔约过程中的一系列材料和文件以备将来产生争议时以之证明自己订立合同的意图。如果合同的条款有清晰明确的定义，那么就应当依照该定义进行合同解释。不过，合同当事人使用的语言通常都会有一种以上的意思，这种情况在诉讼过程中由于律师的介入则会变得更加容易发生，而法官在判断时亦应持更加灵活的态度，以避免传统的合同解释僵化地局限于合同的“四角之内”。此时，就需要依据订约时的语境进行合同解释。
订约时的语境包括内部语境和外部语境。内部语境包括Neuberger 勋爵所说的合同其他相关条款、整个合同和条款的目的等。而对于外部语境，需要双方当事人进行举证，法官依据合理第三人的标准进行判断，与ICS 案所确立的原则的第一步相同，此时法官的主要任务在于确立当事人的订约意图。而对于商业常识，法院应做限缩解释，法官应当承认自己作为法律专家而不是商业专家的地位，只有在合同解释有两种以上可能的意思的时候，选择更符合商业常识的解释，而依靠双方当事人出具专家意见的方式有利于更好地确定什么是商业常识。
第2篇：英国法上“死亡”定义之考察
【摘要】本文从英国判例法和医学行业标准两个方面考察了英国法上“死亡”这一概念的发展过程，阐释了传统的心跳和
呼吸停止标准与脑死亡标准的关系以及英国社会目前对死亡定义所存在的疑虑和争议，并且指出了英国法对我国的借鉴意
义。本文通过对英国法上死亡定义的考察，以期对我国目前正在进行的脑死亡法的起草工作有所助益。
【关键
词】英国法；脑死亡标准；传统死亡标准
【中图分类号】d90
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2006)03-0175—06
study oll the definition ofdeath under english law．ding chun-yan．law faculty,university ofhongkong
【abstract]this article introduces the development of the definition of death under english law mainly from the perspectives
of english case law and four medical pracrice codes． then it discues山e debate on the unitary standard and the binary stan ．
dard under english law，which is concerned with the relationship between the traditional standard of death and the standard of
brain death．moreover，this article describes the current apprehensions of the public towards the definition of death in england．fi．
nally it emphasizes three points which china may learn from english law in this field． since china is working on the draft of brain
death law，this article is supposed to make some contribution．
【key words】english law，the standard of brain dea山，the traditional standard of death
作为法律事实的一种。“死亡”这一事件在不同的部门法上会产生特定的法律效果。①法律对“死亡”加
以定义的直接目的，旨在确定特定主体的死亡时间，从而明确因死亡而产生的特定法律效果何时得以发
生。在医学法上，死亡的定义显得尤为重要；因为它直
接关系到对下列两个问题的判断：医生何时能够对病
人停止救治。以及医生何时能够移植病人的器官。因
此．本文将考察英国法上“死亡”这一概念的发展和其
当前所面临的问题。以期对我国的相关立法提供一定的参考价值。
一、判例法：脑死亡标准的确立
在英国法上。至今没有成文法对死亡做出明确的定义。按照传统理论，死亡是指某一法律主体停止心
跳和呼吸。②但是自上世纪50年代起，随着医学的发
展。心跳或者呼吸停止的病人在特定的条件和医疗设
施下能够再度恢复：而心跳或者呼吸即将停止的病人
依靠特定的生命维持系统(1ife—support system1也能
够得以维持，即使这种生物体的维持可能已经失去了
治疗上的意义。于是，关于脑死亡brain death)的标准
在医务实践中获得认可．并且促使判例法对死亡的定
义做出新的认识。
在r v．malcherek和r v．steel③的案件中。英国
上诉法院在认定故意伤害致死罪的时候，面临了如何
判断死亡的问题。由于医生在判定被害人脑死亡后即
关闭了呼吸机．因此被告辩称，被害人的死亡并非由
其故意伤害行为所导致：而医生则认为被害人在脑死
亡之时即已死亡。上诉法院在判决时，回避了“死亡标
准”的这个问题。而直接基于如下理由认定了被告的罪行：医生关闭呼吸机的行为并未打破因果关系链，因为被告的故意伤害行为“持续构成被害人死亡的有
效原因fcontinued to be an operating casue of death1”。
换句话说。被害人的死亡是由被告故意伤害行为所产
【作者简介】丁春艳(1978-．，汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士，英国伦敦大学学院法学硕~(llm)，现于香港大学法学
院攻读博士学位。tel：00852—63799063；email：carrie—ding@hku．hk
① 比如，死亡会导
致某一法律主体的权利能力归于消灭(民法)，死亡会影响到是否重婚的判断(婚姻法及刑法)，死亡会发生遗产的继承(继承法)，死亡会使得保险合同下的履行义务发生(保险法)，死亡会使著作权的死后保护期限起算(著作权法)等等。
② margaret brazier,medicine，patients and the law london：penguin books，2003)p464．
③ 【1981】2 all er 422．
· 176 ·
生的且可被合理预见的结果。
而在mail newspapers plc v． expre newspapers
plc①一案中，英国高等法院在处理著作权的归属时，也遇到了有关死亡标准的问题。该案涉及一位怀孕2
4周发生脑溢血而导致脑死亡的女子。为了使她肚里的孩子能够活产．医生通过生命维持系统维持她的呼吸
和某些生理机能。虽然高等法院肯定了“该女子是否
于法律意义上已经死亡(1egally dead)”的问题对本案的判决具有关键的意义．因为这直接影响到她是否仍
然享有著作权．从而必须经其同意方能转让使用该著
作权：但是法院并未就此得出明确的结论。最后，法院
依据便利平衡原则(the balance of convenience)②做出
了相应的判决。
然而到了90年代初期．就是否将脑死亡作为判
定死亡之标准的这个问题．英国法院的态度逐渐明
朗。在re a③这个案件中．尽管医生认定脑部受损的儿童a已经脑死亡．但其父母仍强烈要求医生向a提
供呼吸机。而英国高等法院最终宣告：已被确定为脑
死亡的a在法律上和医学上已经死亡．医生撤除呼吸
机的行为系属合法。紧接着．作为英国最高司法机关的上议院也在airedale n．h．s． trust respondents v．
bland appellan~认可了脑死亡这种判断标准。虽然该
案的焦点在于医院能够撤除植物人安东尼布莱德
(anthony bland)的生命维持系统．但法院首先需要对
安东尼布莱德是否死亡作出判断：借用基思伯爵(lord
keith)的话．“在医学界和法学界看来．只要某人的脑干
brain stem1仍能维持它的功能，那么在临床意义上他
尚未死亡”。⑤相应地．这两个案件成为英国法上承认
脑死亡标准的判例依据。
二、医学行业准则：脑死亡的认定
判断死亡的问题．具有高度的技术性和实务操作
性。因此．英国判例法在确认了“脑死亡是判定死亡的标准”的同时．将脑死亡的具体认定条件和认定方法
留给医学界予以规范。
1976年1月．英国皇家医学学院会议公布了题为
《脑死亡的诊断))(diagnosis of brain death)的备忘录．
首次确认了脑死亡的概念。该备忘录主要规定了“诊
断脑死亡的条件”和“认定脑死亡的诊断方法”。当出
现如下情形时．医生应当考虑对病人进行脑死亡的诊
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
断：(1)病人深度昏迷，但须排除因药物抑制、原发性
低体温、新陈代谢或内分泌紊乱所引起的可逆昏迷状
态：(2)由于病人的自主呼吸困难或者完全停止，而需
要借助呼吸机维持其呼吸，但须排除因弛缓药或其他
药物引起的呼吸困难或停止的情形；(3)病人遭受不
可治疗的、结构性的脑损害。而在认定脑死亡的时候，医生必须逐一诊断：(1)瞳孔固定且无对光反射；(2)
无角膜反射：(3)无前庭一眼反射；(4)在身体任何区域
接受足量强度刺激后．在脑神经分布范围内无运动反
射；(5)无对气管刺激的窒息反射；(6)当病人脱离呼
吸机达足够的时间，从而使paco2上升到足以刺激呼
吸的指数时．仍无呼吸运动。如果医生诊断认定上述
情形均已发生．那么他就可以得出“病人的脑干反射
完全消失”(即脑死亡)的结论。此外．备忘录认为．临
床判断即可认定脑死亡．而不要求进行包括脑电图、脑血管造影、脑血流测量等实验。在认定脑死亡的时
候．医生应重复上述诊断方法，以避免诊断发生错误．
至于重复诊断的间歇时间可根据个案加以确定．在特
定情况下可以间隔24小时。根据备忘录．是否需要征
询神经科医生或神经外科医生的意见．视诊断的确定
性而定。值得注意的是．备忘录在最后特别提到“在满
足了所有的认定标准后．医生有权撤除人工的生命维
持系统”。可见．该备忘录的主要目的是为医生于何时
得以撤除生命维持系统提供行业准则。
1979年1月．英国皇家医学学院又公布了一份
《死亡诊断备忘录》(memorandum on the diagnosis of
death)．作为对1976年的备忘录的补充。该备忘录提
到，虽然在绝大多数的死亡病例中，脑死亡是因心脏
或呼吸停止而发生：但是在某些特殊病例中，可能因
为对脑部的严重伤害而直接造成脑死亡，并继而引发
呼吸停止。此时．如果通过人工呼吸机向病人机体提
供氧气．其心脏、肝脏、肾脏等的运作还能维持一段时
间。然而．备忘录认为，由于脑死亡使得脑部的所有功
能均永久地、不可逆地停止．因此脑死亡的认定即意
味着“病人死亡”．无论其他器官(包括心脏)的功能是
否通过人工方式得以维持。因此．1979年的这份备忘
录可被视为英国医学界正式确认“脑死亡即死亡”的标志。
1983年，英国卫生部公布了《遗体器官移植(包含
① 【19871 f．s．r．90．
② 【19921 3 med．l．r．303．
③ 便利平衡原则是法院行使其自由裁量权决定是否颁发禁令(injunctions)时的一种利益平衡方式。
④ 【19931 2 w．l．r．316．
⑤ 原文是：in the eyes of the medical world and of the law a person is not clinically dead so long as the brain stem retains its function．
法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)
脑死亡诊断的准则))(cadaveric organs for transplan．
tation(a code of practice including the diagnosis of
brain death))；到1998年，卫生部又制定了《脑干死亡
诊断之准则：包含确定和管理潜在的器官与组织捐赠
者的方针》(a code of practice for the diagnosis of
brain stem death：including giudelines for the identifi—
cation and management of potential organ and tiue
donors1以取代前者。这两份文本的不同点主要体现在3个方面。第一，1998年的准则用“脑干死亡”①代替原
先使用的“脑死亡”。在当前采纳脑死亡标准的国家
中，存在两种不同的观点：以美国为代表的多数国家
以“全脑死亡”为判断依据；而以英国为代表的国家则
以“脑干死亡”为依据。所以，用词的改变，更加准确地
体现了英国对脑死亡标准所作的理解。第二，1983年
准则的名称明显强化了脑死亡标准与器官移植的功
利关系，并因此受到学者的批评。②而1998年准则的名称则将重点置于脑死亡本身，稍稍弱化了两者之间的关联。第三，1998年的准则规定了更为全面且新近的认定条件和方法。虽然，在很大程度上，1998年的准
则重复了英国皇家医学学院的两份行业准则．但就脑
死亡的认定条件和认定方法，其增加了更为细致的说
明和具体的标准。比如，其规定了前庭一眼反射的检验
方法、呼吸运动的检验方法、脱离呼吸机试验时paco
2所需达到的具体指数(6．65kpa)、诊断脑死亡的医生资
格④等。此外，1998的准则还规定了新的内容，其中包
括病人脑干死亡后的心跳情况、内分泌、新陈代谢和
血液循环异常的情况以及四肢和躯干运动的情况。该
准则又特别指出，不应将周围神经系统综合征、永久
植物状态与脑干死亡相混淆。
需要强调的是，虽然判例法将脑死亡的认定标准
交由医学界加以规范，但是这些行业准则并不具有法
律效力。而且，当就某一病人在特定h,-j~0是否死亡存
在争议时，脑死亡的认定问题仍然由法官来最终判
定。然而，由于法官缺乏医学知识，在相当大的程度上
依赖专家证人的意见；因此，在实务中，英国的法院很
少做出不同于医生判断的结论。当然，如果医生在判
· l77 ·
定病人脑死亡的时候，未能遵循上述行业准则的要求
从而违反其对病人所负的注意义务，并导致病人死亡
或发生其他损害．医生则须承担相应的刑事或民事责
任。④
三、单一标准、还是二元标准?
尽管英国的判例法已经认可了脑死亡这种标准，但它与之前传统认定死亡的标准，即“心跳和呼吸不
可逆地停止”具有何种关系，两者是并存、还是新的标
准取代传统的标准?
目前，大部分认可脑死亡标准的国家采用了二元的死亡判定标准，⑤例如《美国统一死亡判定法》
(1980)规定：“自然人符合如下任何一种情形的，即可
被认定为死亡：(a)循环功能和呼吸功能不可逆地停
止；(b)全脑(包括脑干)的所有功能不可逆地停止。”
但少数国家采用了单一的脑死亡标准，比如，加拿大
法律改革委员起草的《人体组织和器官的取得与移
植》(1992)规定：“(1)当自然人大脑的全部功能不可
逆地停止时，即可被认定为死亡；(2)自主循环功能和
呼吸功能持续消失时，可以认定大脑功能已经不可逆
地停止；(3)因使用人工医疗设备导致无法判定自主
循环功能和呼吸功能是否持续消失时，可以采用为当
前医疗实务的通行标准所认可的任何方式来判定大
脑的功能已不可逆地停止。”二元标准与单一标准的争论源于，心跳停止先于脑死亡这种情形下心跳停止
与脑死亡之间的时间差。由于循环功能的消失本身并
不能立即导致脑死亡，只有经过一段时间之后(通常
认为需要lo分钟)，脑部功能才会不可逆地停止。而
二元标准与单一标准的主要区别就在于：前者将心跳
和呼吸的停止与脑死亡视为平行的、同等的两种死亡
判定标准，心跳和呼吸停止的时点即为自然人的死亡
时点；而后者则将心跳和呼吸的停止仅视为脑死亡的一种证据或征兆，死亡的时点仍以脑死亡的时点为
准。由于英国至今没有成文法对死亡进行明确地定
义，因此只能从如下几个方面来把握英国法对这个问
题的态度。
首先，根据1979年《死亡诊断备忘录》，脑死亡标
① 简单说来，人脑由3个部分组成：大脑皮层、脑丘和脑干。其中，大脑皮层负责人类思维和行为，而脑干维持生命活动的基本机能，包括呼吸和心跳。这3个部分对缺氧具有不同的耐受性：大脑皮层最低，脑干最高。因此，一旦脑干因缺氧而丧失功能，那么就能
基本推定，人脑的其他部分也已死亡。这正是“脑干死亡”作为死亡判断标准的基本原理
② j．korein，”diagnosis of brain death”f198o】28 1 british medical journal 1424．
③ 英国卫生部的《脑干死亡诊断之准则》(1998)第3-3条要求：由至少两名执业超过5年、在该领域有经验且非器官移植医生来诊
断死亡。
④ 由于本文主要讨论死亡的判定标准，因此，就医生违反法定标准而可能承担的各种法律责任．本文不予详述。
⑤ 例如，澳大利亚、新西兰、美国大部分的州。
· 178 ·
准针对的是于脑死亡之后心脏等器官的功能仍然依
靠人工医疗设备加以维持的那些病例；而对于绝大多
数的脑死亡后于心脏和呼吸停止的病例而言，“在宣
告病人死亡前，医生没有必要特别地认定脑死亡”。①
换句话说．针对这两种不同的死亡病例适用不同的死
亡标准．这似乎更接近于二元标准的立场。接着，英国
卫生部1983年的《遗体器官移植(包含脑死亡诊断的准则)》也体现了类似的观点。该准则陈述道：“就死亡
而言，在法律上没有定义。传统上，可以依据呼吸和心
跳不可逆的停止而认定死亡。本工作组认可英国皇家
医学学院会议的观点，即，也可以依据脑干功能不可
逆的消失(即脑死亡)而认定死亡。”②然而，英国卫生
部1998年的《脑干死亡诊断之准则》则显示出单一标
准的倾向。它规定道，“死亡应当被定义为‘不可逆地
丧失意识能力、且不可逆地丧失呼吸的能力’。脑干功
能不可逆地停止(脑干死亡)，无论由颅内还是颅外因
素而引发(比如组织缺氧)，都将导致上述状态，因此
脑干死亡即等同于自然人死亡”。③
其次，考察英国的相关判例，即re a和airedale
n．h．s．trust respondents v．bland appellant．判例法的态度似乎也倾向于单一标准。在re a中，儿童a属于
《死亡诊断备忘录》中所提到的典型脑死亡病例，因此
法官在判决中并没有讨论“脑死亡是否是惟一死亡标
准”的问题。而在airedale n．h．s．trust respondents v．
bland appellant案件中，高夫伯爵f rd gof0、基思伯
爵f rd keith)和布朗一威尔金森伯爵f rd browne—
wilkinson)都分别论及了死亡标准的问题。其中，基思
伯爵的观点是．“在医学界和法学界看来．只要某人的脑干仍能维持它的功能，那么在临床意义上他尚未死
亡”；而布朗一威尔金森伯爵也认为，“在医学界，呼吸
或心跳的停止不再等同于死亡”。这两位法官明显了
表露了单一标准的倾向，尽管高夫伯爵只是提到“由
于现代医学技术的发展，医生不再绝对地将死亡与呼
吸与心跳停止相关联”。
再者，这个问题也成为英国学术界的讨论热点．
而主流观点倾向于采纳单一的脑死亡标准．认为心跳
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
和呼吸的停止只是造成脑死亡的一种原因，或者只是
脑死亡的一种诊断证据。其主要的理由在于：按照传
统标准．只有当心跳和呼吸“不可逆地”停止时才能认
定死亡．而脑死亡的发生恰恰意味着“逆转无望”(the
point of no return1：因此传统判定标准的本质仍在于
脑死亡。此外，单一标准还可以避免让人产生“存在两
套互相独立的、可能得出不同结论的死亡判断标准”的印象。④因此，单一标准至少在表面上增加了死亡判
定标准的确定性，从而在一定程度上减少公众的隐
忧。
四、目前的疑虑与争议
虽然脑死亡标准已为英国法所确立，但这并不意
味着英国已经不存在任何反对的或异类的声音。恰恰
相反，自脑死亡标准被提出之后，围绕它的争议至今
持续不断。就目前而言，主要存在3个方面的疑虑与
争议，下文将逐一加以讨论。
(一)脑死亡标准与器官移植的关联
回顾上世纪后叶段医学发展的历史，脑死亡标准的兴盛与器官移植技术和临床实践的发展有着紧密的关系。虽然，脑死亡的概念早在上世纪5o年代随着
呼吸机技术的应用及脑部医学知识的增进而产生：⑤
但是，毫无疑问，始于上世纪6o年代的器官移植技术
以及其后该技术的迅速发展应用，是促使传统的死亡
标准转变为脑死亡标准的重要因素。特别是在尸体移
植的情形下，是否能尽快诊断捐献者死亡并尽快摘取
器官将直接影响到器官的质量和移植的成功率。此
外，为了保证器官的质量，需要依靠生命维持系统来
使已被宣告死亡的人体的器官(比如心脏、肝脏、肾脏
等)维持一段时间的功能。
鉴于此，英国皇家医学学院在1976年《脑死亡的诊断》和1979年的《死亡诊断备忘录》中只字未提器
官移植的问题。而英国卫生部1983年公布的《遗体器
官移植(包含脑死亡诊断的准则)》，也因为其名称过
于强调了脑死亡标准的功利倾向而备受批评。⑥于是，1998年卫生部在公布新的行业准则《脑干死亡诊断之
准则：包含确定和管理潜在的器官与组织捐赠者的方
① 参见，英国皇家医学学院的《死亡诊断备忘录》(1979)第8条。
② 参见，英国卫生部的《遗体器官移植(包含脑死亡诊断的准则))(1983)第28条。
③ 参见，英国卫生部的《脑干死亡诊断之准则)(1998)第4条。
④ j．lynn and r．cranford，”ri'}le persisting perplexities in the determination of death”，in younger,et a1．，ri'}le definition of death(bahi．
more：johns hopkins university pre，1999)，p 1 12．
⑤ 最早提出脑死亡概念的是巴黎的两位神经科专家p．mollaret和m．goulon。他们在1959年提出“超越昏迷”(k coma d6p鹊e6)的观点。
⑥ 同前注10引书。
法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)
针》时，特意淡化了这种关联。此外，1998年的准则也
具体规定了诊断脑死亡的医生资格，其中包括“非器
官移植医生”这项条件，并且要求撤除呼吸机的决定
应不受器官移植因素的影响。
然而，由于脑死亡标准与器官移植之间的关联
性．公众对脑死亡标准仍然存在3大疑虑。第一，死亡
定义的转变是否仅仅出于增加器官移植手术成功率的考虑。或者捐献器官者是否会因此被“提前”判定死
亡：第二，医生在呼吸机撤除之前就摘取捐献者的器
官是否符合伦理和法律；第三，迫于器官移植的要求，医生在宣告病人死亡时是否真能严格地遵循行业准
则规定的程序。这些疑虑本质上都源于公众对“脑死
亡标准和判定趋于功利化”的忧虑。而上个世纪90年
代，英国相继爆出布里斯托尔皇家医院(bristol royal
infirmary)~利物浦的alder hey儿童医院falder hey
children hosptia1)的医院未经同意即擅自摘取、保存死
亡儿童器官的丑闻。尽管英国卫生部事后对事件进行
详细的调查并向公众予以汇报，但这些事件仍然严重
损害了公众对医疗系统的基本信任，增加了公众的疑
虑。至今。来自公众及学者的围绕“脑死亡与器官移
植”的批评和疑虑依然存在。①
(二)英国的成文法是否有必要对死亡进行定义
2002年英国卫生部公布了《人的身体，人的选择：
英格兰和威尔士人体器官和组织法》(human bodies，human choices：the law on human organs and tiues
in england and wales1这份咨询报告。在这份报告的第13章提出了“英国是否需要由成文法对死亡加以
定义；如果需要，则要如何定义”的问题。②对此，赞成和反对的声音都随之出现。前者的主要理由是：对死
亡作明确地定义．可以增加判定死亡时点的确定性，减少公众对此的疑虑。便于厘清因死亡而发生的各种
法律关系；立法机关比法院更适合对死亡进行定义，因为它涉及整个社会的价值观念，需要公众的广泛参
与。③然而，大多数的人表达了相反的观点，他们所基
于的根本理由是：成文法的定义不会对现行的法律造
· l79 ·
成实质的影响。参考美国、澳大利亚、加拿大等国家的立法可知，死亡的成文法定义本质上只是一个概括
性、开放性的标准，有关死亡判定的具体条件、方法等
内容仍然需要留给医学界来规范。由于当前的判例法
和医学界行业准则已经发挥了类似的功能，因此，成文法的定义不会给现行法律增添新的内容。④另外。医
学日新月异的发展，也会影响到死亡判定标准的改
变，通过成文法进行定义的模式，可能使得法律需要
被经常地修订。相反，现行的模式更能灵活地适应医学的发展。⑤因此，2004年《人体组织法》(human tiue
act 2004)并没有为死亡规定明确的定义，而是在第26条授权由该法设立的特别机构“人体组织委员会
frhe human tiue authority1”以行业准则的形式在今后予以规定。
(三)无脑畸形婴儿适用何种死亡判定标准
另一个困扰脑死亡标准的难题涉及无脑畸形婴
儿，即先天缺少大脑半球而只有脑干的婴儿。虽然无
脑畸形婴儿在出生后只能依靠脑干的功能维持几天的心跳和呼吸，但是若将他们的心脏或肾脏移植给那
些患有先天性心脏或肾脏疾病的婴儿。就能够挽救后
者的生命，特别是在孩子的心跳尚未停止时即摘取所
需器官。然而，这涉及“如何判定无脑畸形婴儿死亡”的问题，因为只有在婴儿死亡之后才能合法地将其器
官用于移植。英国法上目前尚无相关案例，但是199
2年发生在美国佛罗里达州的re tacp⑥一案就涉及
这个问题。在该案中，无脑畸形婴儿tacp的父母同意
将孩子的器官捐献给其他等待移植的婴儿．并于孩子
出生后即请求治疗tacp的医生宣告孩子死亡：但是
由于担心承担法律责任。医生拒绝了其父母的要求。
佛罗里达州的法律采用的是二元标准：或者因心跳不
可逆地停止而被认定死亡；或者当心脏功能通过人工
医疗设备加以维持时，全脑死亡即可被认定为死亡。
由于tacp不属于后一种情形，因此只能适用心跳不
可逆地停止作为判定标准。最后法院认定，在其父母
请求医生宣告tacp死亡的时候。孩子的心脏仍在跳
① d．alan shewrnon,m⋯d ⋯brainstem death’，‘brain death’and death：a critical evaluation ofthe purported equivalence”(1998)14 iues
in law and medicine 125．
② 参见该报告的第13 a段和第13 b段。
⑧ a．capron，“1iile bifurcated i铭al standard for determining death”，in younger，et a1．，1the definition of death(baltimore：johns hop—
kins university pre，1999)，p 126．
(同前注2引书，第469页。
⑤ jk mason etal，mason and mccall smith’s law and medical ethics。foxford：oxford university pre。2oo6)p 476．
(re tacp(1992)609 so 2d 588(florida supreme court)
· 180-
动．即她尚未死亡，①所以此时不得摘取她的器官用于
移植。
在英国法上，无脑畸形婴儿应适用何种死亡判定
标准呢?1988年英国皇家医学学院的工作报告《新生
儿的器官移植~(organ transplantation in neonates)认
为．脑干死亡标准在医学上无法适用于两个月以下的新生儿．包括一般只能存活几天的无脑畸形婴儿。该
份报告建议．当两名医生(非器官移植医生)认定无脑
畸形婴儿呼吸停止时，他的器官就可以被摘取而用于
移植 之后．英国卫生部1998年的《脑干死亡诊断之
准则》采纳了上述报告的建议，即采用呼吸停止作为
判定无脑畸形婴儿死亡的标准，尽管在多数情形下，这个标准会使得他们的器官在其呼吸停止时已经失
去了移植的价值。不过，另有学者建议，对于无脑畸形
婴儿应当适用“高级脑死亡”(higher brain death)的标
准．②即当自然人的高级脑功能消失时就可认定其死
亡。根据这种标准，缺失大脑半球而先天没有高级脑
功能的无脑畸形婴儿就从来没有“存活”过，也就意味
着医生可以随时摘取器官用于移植。当然．目前而言，没有任何一个国家认可“高级脑死亡”的标准。③
五、对我国的启示
我国的现行法律对死亡的定义未作规定。不过，医学界已经多次呼吁确立脑死亡的标准。而且自2000
年起卫生部也已启动了有关脑死亡的起草工作。④因
此，了解英国法对死亡标准的态度及相关动态。会对
我国产生现时的借鉴意义。除了具体规则的参考价值
外，英国法的实践对我国有着3个方面的启示。
首先。死亡判定标准的选择，关系到每个自然人的生存权利。而不单纯是医学问题。它不应由医生来
全权决定；相反。它应当体现公众对死亡的一般理解。
或者说。至少得到公众的基本认同。回顾英国法的发
展．虽然脑死亡标准最早由英国皇家医学学院于1976
年提出并予以阐释。但是脑死亡作为具有法律意义的死亡判定标准，最终仍然通过90年代初期的两个判
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
例加以确立。在这段长达16年的时间内，医学界、法
律界、公众都参与了有关脑死亡标准的讨论。这在很
大程度上起到对公民教育的作用，也为脑死亡标准在法律上的确立奠定了公众基础。2002年英国卫生部在公布《人的身体，人的选择：英格兰和威尔士人体器官
和组织法》的咨询报告时，再次引起了公众的关注与
讨论。这同样为2004年《人体组织法》的普及和有效
实施提供了便利。此外，也有研究表明，公众对死亡判
定标准的不理解或不认同．会减弱他们死后捐献器官的意愿．⑤这显然不符合鼓励公民死后捐献的法律政
策。
其次．虽然死亡判定标准最终需要得到法律的认
可．但该判定标准的实施却有赖于医学界的自我规范。
正如在英国法上．虽然由法院通过判例来确立脑死亡
标准．但是就脑死亡的认定条件和认定方法，还是由医
学界或卫生部通过行业准则的形式加以规范和指引，并督促医生在医疗实务中予以实施。若没有配套的准
则以及医学界的自律作风．就很难减少公众对脑死亡
标准的疑虑和担忧。也只有当公众信赖医学界能够明
确、严格地执行有关认定脑死亡的准则时，脑死亡标准
才能起到明确自然人之“生死界点”的作用。
最后．选择死亡的判定标准应当考虑到道德的边
界。而避免完全受制于功利的因素。由于死亡判定标
准与器官移植的关联。立法者在确定判定标准时难免
受到后者的影响，需要明确不宜超越道德的承受限
度。正如无脑畸形婴儿的情形。虽然他们注定死亡且
他们的器官可能拯救那些等待移植的婴儿。但是无脑
畸形婴儿的生命与其他自然人具有同等的价值。而不
容随意剥夺。这也正是re tacp一案的判决基点。医
学知识的发展会挑战众多的社会道德极限。这其中就
包括生命的价值。如何把握合适的道德尺度。也是我国在起草脑死亡的相关法律时需要特别注意的问题
第3篇：浅析罗马法对英国法的影响
浅析罗马法对英国法的影响
内容摘要
英国法是罗马法系外的法律体系。由于人种和文化上的差异，政治上不强烈的需求以及罗马法复兴时间上的姗姗来迟，英国法走向了一条独立的发展道路。但是，英国法许多法律部门受到了罗马法的影响，有些甚至直接继受至罗马法，或者说存在直接的渊源联系。英国法对罗马法的继受是片断式的继受，具体规则原则的继受，选择性的继受，体系下的继受。英国法与罗马法的相似之处远远超出了人们曾经的想象，甚至如果我想寻找罗马古代社会法的痕迹，那么我们应该首先转向英国法。
关键词 罗马法 英国法 体系外的继受 古典罗马法 衡平原则
第一节 引言
如果说英美法系和大陆法系是近现代法律体系中的两朵奇葩，那么，罗马法无疑是古代法律体系中的翘楚。罗马法对大陆法系的形成和发展起到了至关重要的作用。无论是法国法系，还是德国
第4篇：三英下教案
Leon U Let’s Do Sums Designed by Mi Pu
一、热身
T: Let’s sing a song 《ABC song》,Ok(Ok用升调)Ss: Ok.(Sing the song.)T: Good morning, Everyone，Stand up!Ss: Good morning, Mi Pu T: Now ,sit down!T: Stand up!T: Sit down!（教师说，学生做）
在这里教师和学生做了一个“stand up”和“sit down”的游戏，速度由慢到快，教师的眼神和语气要具有神秘感，明明你要说：stand up，但就是不说，牢牢的抓住了学生(满足其好奇的心理)并且和接下来整个的课堂节奏是一致的。
二、导入
T:(Taking some w
第5篇：优先股条款在中国法下的适用
优先股条款在中国法下的适用
什么是优先股？顾名思义，就是附有优先类权益的股权或股票。那具体的优先类权益又包含哪些呢？这个问题在中国法下，是没有答案的，因为中国公司法及其相关法律法规并没有提及优先股。参照各大私募基金投资协议的相关条款，优先股权益大致可概括为：（1）优先分红权（Dividends Preference）；（2）清算优先权（Liquidation Preference）；（3）优先认购权（Preemptive Right）；和（4）优先购买权（Right of First Refusal）。随着近年来人民币基金的日渐繁荣，又鉴于其投资人及管理者的本土化，基金投资过程中越来越多地选择适用中国法。如何将国外普遍通行的优先股，将上述四项优先股权益，嫁接到中国法律体系中去，并保证其合法和可行
