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民 法 总 论
一、民法的起源
(一）国外民法的起源 民法起源于罗马法。
公元前5世纪，《十二铜表法》是罗马国家第一部成文法。
公元6世纪30年代，东罗马帝国皇帝优士丁尼编《国法大全》标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（法学阶梯）、《查士丁尼学说汇编》（法学汇编）和《查士丁尼新律》。
《查士丁尼法典》是一部罗马历代皇帝的敕令大全。
《查士丁尼法学总论》以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本的官方指定教科书，《查士丁尼学说汇编》将历代法学家的学说加以整理。《查士丁尼新律》收录和查士丁尼皇帝颁布的敕令。罗 马 法结构：人法、物法、诉讼法。
二、民法的地位（重点）
（一）民法是整个法律体系的基础。
首先，民法基本理论对法学基础理论和其它法学科目的发展起了极大的推动作用。
其次，其他部门法只是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的实现创造必要的法制 条件和环境。
（二）我国民法的起源
中国民法一词的来源。日本明治维新后引入、制定日本民法典，从法语转译，并用汉字定名为“民法”。1911年中国清朝政府聘请日本学者帮助，制定了《大清民律草案》，因汉字“律”与“法”同意，由此中国有了“民法”一词。
（二）民法是生活之法。
民法最为贴近我们现实的生活，有人评价到民法就是生活中最为普通常识的集合，可能也是基于这个看法。当然，我们很清楚民法不仅仅止于生活，更是对生活的高度抽象，最终再反过来作用于生活当中，从“摇篮到墓地”，民法对人的一生是一个终极关怀。其实这一点应当是民法具有重要地位最为本质的体现，正是因为民法调整对象的极为广泛，所以它才能成为法律体系中必不可少的重要一环。
（三）民法是人民自由与权利的圣典，并主张权利的同等保护。
私法以尊重、保护市民的私人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安宁为出发点。为此，民事法律必须以授权性规范为主体，赋予所有市民以广泛的民事权利。权利本位是民法私法属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成，而民事义务只是实现权利的手段。
（四）民法是建设民主政治与法治国家的基础，是社会进 步和人类发展的基础。
前英国历史法学派的代表人物梅因就在其名著 《古代法》一书中指出： “一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，则民法多而刑法少”。
德国法学家耶林指出： “不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。”
张文显教授在阐释法治产生和发展的历史时所指出的：“ 缺乏私法精神和私法传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的。而在私法完备、私法原则和精神已经成为公认的社会生活标准的社会中，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的”。
首先，因为民法众多从侧面反映了国家和社会对人们权利的 重视程度。
其次，民法有利于培养公民的权利意识，以权利对抗权力的方式有利于制约和监督公权力运用，推进民主法制建设。
三、民法体系与民法学体系
民事基本法（民法通则）
民法体系 民事法律（合同法、物权法、婚姻法、继承法、知识产权法等）民事特别法（公司法、票据法等）
1、总论
2、物权
3、债权
民法学体系 4、知识产权
5、人身权
6、亲属
7、继承权
8、侵权行为 民法及其基本原则 §2.民法的基本原则 §1.民法的概念和适用
引例1：
小王下班回家发现公路旁边的井盖被小偷盗走了，为了保护路人的人身安全，小王自己花了500元钱买了一个新井盖，并安装好。
现在小王找到市政有关部门，要求该部门支付其花去的500元钱。遭到该部门的拒绝。
问： 小王有没有权利索要500元钱？
如果有权利，其是否可以通过民法来实
现其权利。
一、民法的概念、调整对象和调整方法 1.概念
民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
2.调整对象
平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的人身关系和财产关系。（1）平等主体
主体之间的地位平等，不存在管理与被管理的关系
与公法的区别：是否存在管理与被管理的关系。
注意：不能从形式上，而要从具体事例中去判断。（2）人身关系和财产关系
区别：是否有直接的财产内容
①人身关系
人——人格关系 生命权、健康权、姓名权、名称权等等 身——身份关系 配偶关系、父母子女关系等等
②财产关系
有形财产：具有经济价值的有体物。如，土地、房屋、设备
财产
无形财产：具有经济价值的智力成果。如，发明、专利
受法律保护的具有经济价值的利益，如，商业秘密
财产所有关系：财产的归属（排他性）。
财产关系
财产流转关系：为实现财产价值而进行的财产的流通。如，买卖、保管、运送、借用、赠与
模 拟 法 庭
“虚拟财产”是否属于民法意义上之“财产” 案情简介：
“天涯之星”是天通科技发展有限责任公司（以下简称天通公司）于1999年设计的一套网络游戏软件。张某自2000年开始以ID“风云”玩此游戏，至今已有四年。张某为此花费了几千小时去“练级”，从最初1级练到了44级，已经成为该游戏里重量级人物。其掌握的网络虚拟人物“喋血”拥有大量具有强大杀伤力的游戏装备，包括张某通过几年辛苦赢来的一套战服（含头盔、战甲、腰带、裤子）和可以用来抵挡10次死亡的“救死回生”药丸，还包括张某在2003年4月25日花1000元人民币从另一ID为“圣士”的游戏爱好者处购得瓶名为“绝色花”的药性特别强的毒药。
2004年1月18日晚上9点，张某像往常一样打开电脑，输入自己的ID账号和密码，登陆“天涯之星”游戏，准备在网络世界里大战一番，可此时意外发生了。张某发现，自己在网络中所有的这些“最高级的装备”都不翼而飞了，这些装备在当时可以卖到4000元。为了找到丢失的“装备”，第二天，张某找到游戏的运营商天通公司询问，经过得知在2004年1月18日凌晨2点一玩家租用张某的用户名和密码，进入游戏角色，然后将所有装备转移到了一个叫“沧海一笑”的ID上。张某要求天通公司采取措施恢复其装备。但天通公司答复说，公司一向重视网络安全问题，没有信息显示公司在网络安全方面出现疏漏，因此张某的“东西”被转移到“沧海一笑”完全属于玩家之间的行为，不是公司提供的服务器发生了问题。根据公司规定，玩家账号应由玩家自己妥善保管。3.调 整 方 法（1）事前调整
事先制订法律规范，确定民事权利义务，使民事主体按事先确定好的法律规范行使权利、履行义务，从而形成一个良性的民法秩序。
（2）事后调整
对被破坏的法律规范进行恢复：对破坏者进行制裁，对受害者进行补偿，以恢复到法律关系被破坏以前的状态。
二、民法的性质和与相邻法律的关系 1.民法的性质
民法是私法 民法是实体法
民法是权利法
民法以任意性规范为主
2.民法与相邻法律的关系（1）民法与经济法的关系 ①具体的调整对象不同
②法律属性不同。
③调整方法不同。经济法以强制性规范为主，对违法行为综合运用财产责任、行政责任、刑事责任三种制裁形式，具有惩罚性；民法则更多地采用任意性规范，当事人可以依法自由处分权利，对违法行为采取民事制裁形式，具有补偿性。
（2）民法与商法的关系
三、民法的渊源和解释 1.渊源 法的表现形式
宪法
民法典和民法单行法
行政法规中的民事规范
地方法规中的民事规范
最高人民法院的司法解释
国家认可的民事习惯 2.民法的解释
立法解释 具有法律效力
司法解释
学理解释 不具有法律效力
四、民法的适用范围(3W)1.对人的效力:(Who)自然人（中国人、外国人、无国籍人）法人(中国法人、外国法人）其他组织（中外）（例如，合伙）例外：见教材24 2.对空间的效力(Where)（1）领土、领空、领海
（2）驻外使馆、领馆
（3）在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空外的我国飞行器（但火车例外）3.对时间的效力(when)生效时间：通过；颁布；实施
失效时间：自然失效；取代失效；修订失效
是否有溯及力：原则上无溯及力；法律有明文规定的除外。（注意与刑法的区别：从旧兼从轻原则）
如：最高院《民法通则实施意见》第196条：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有规定的，可以比照民法通则处理。”
五、民法适用的基本规则
1、上位法优于下位法
2、新法优于旧法
3、特别法优于普通法
4、法律文本优于法律解释
5、强行法优于任意法 案例
对尚在大学求学未独立生活的子女，父母是否有支付子女抚养费的义务。
我国《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，在父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给子女抚养费的权利。”
最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见（1993）规定，尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍 应负担必要的抚育费：
（１）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但 其收入不足以维持生活的；
（２）尚在校就读的；
（３）确无独立生活能力和条件的。
最高人民法院关于适用《中华人民和国婚姻法》如 干问题的解释（2001）规定：“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未 完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活 的成年子女。§2.民法的基本原则
一、概述
（一）定义
民法基本原则，是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。
（1）基本性、根本性
（2）始终性
（二）作用
民事立法——立法准则作用
民事活动——行为准则作用
民事司法——审判准则作用
补充作用——克服成文法的局限
二、具体原则 1.平等原则
（1）公民的民事权利能力一律平等。
（2）不同的民事主体参与民事关系，适用同 一法律，具有平等的地位。
（3）民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商，任何一方不得将自己意志强加给另一方。
（4）平等的受法律保护（平等≠对等）2.意思自治原则
概念：见教材33页
（1）赋予民事主体在法定范围内的广泛行为
自由。
（2）允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。
（3）确立了国家机关干预与民事主体的行为
自由的合理界限。
只要行为不违反法律、行政法规的强制性规 定和公序良俗，国家就不能干预。【案情】
某大型综合商场节日期间搞促销活动时宣布：
“凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动产 生的纠纷，本商场有最终解释权”。刘女士在广告的吸引下在该商场购买了1000元的卫浴用品，拿到800 元的购物券。等她持券再去买一双自己中意的皮鞋时，售货员却告知，这个牌子的皮鞋早在两天前就退出了 购物券活动，只能用现金购买。感觉受了愚弄的王女 士找商场理论，却被商场以其有 “最终解释权”给打发 了。双方协商未果，愤怒的刘女士将商场告上法庭。一种观点认为，根据合同自由原则，商场的“最终解 释权”是一种由当事人约定的权利。
另一种观点认为，商场的“最终解释权”并不是一种真 正意义上的权利，它不受法律保护。
根据合同法相关规定，具有下列情形的格式条款无效:（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（2）恶意串通，损害国家、集体或 者第三人利益;（3）以合法形式掩盖非法目的;（4）损害社会公共利益;（5）违反法律、行政法规的强制性规定;（6）造成对方人身伤害的免责条款;（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的;（8）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
3、公平原则
公平原则在民法中的具体体现：
（1）在合同法中的运用。主要表现为等价有偿与显失公平制度。
（2）在物权法中的运用。在添附制度中，取得添附物的人应当补偿失去该物的人的损失，若损失不能确定，根据公平原则补偿。（3）在侵权法中的运用。公平责任原则。[案情]：
2008年10月3日，鄱阳县35岁的职工刘封平与同事 王涛相约到自己家中饮酒，平时酒量还行的王涛喝了 几杯啤酒后就觉得有点不舒服，但其认为自己酒量还 行接着陪刘封平喝到晚上9时。后来刘封平将王涛送到 离其家不远的路边，王涛自行回家。第二天刘封平才 知道王涛因头部受伤，正在医院抢救，被诊断为“特重 型颅脑损伤，创伤性休克。”公安局对王涛受伤一事进 行了调查，但最终没有结果，也没有列犯罪嫌疑人。
一种意见认为：原告人身损害虽然存在原因尚未 确定的问题，然而却与醉酒有一定的因果关系。因醉
酒与其他原因竞合发生损害后果，被告应承担相应责任。
一种意见认为：原告王涛是完全民事行为能力者，其饮酒行为是完全自愿的，且刘封平并没有进行劝酒 行为，刘封平对王涛的受伤即没有故意也没有过失，其不应承担赔偿责任。案情：
甲、乙两家均为养鱼专业户，甲鱼塘10亩，乙鱼
塘1亩，中间仅隔一堰坝，两家春季同时放养鱼苗。到初秋，连日暴雨水势大涨，漫过堰坝使两鱼塘合一。问：鲤鱼如何归属？ 案例：
甲、乙是邻居，甲急病住院急需钱，乙拿出1万元 送上门并说：“先用着，以后再说。”后甲病愈，乙追要 1万元钱，甲称受赠之钱可以不还，但乙称当初是借钱 给甲，现要追还。
此处对乙的意思表示解释为借贷而非赠与，就更 符合公平原则的要求。
4、诚实信用原则（帝王规则）（1）含义
①民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或 消灭民事法律关系，均应诚实、不作 假、不欺诈、不损害 他人利益和社会利益。
②民事主体应恪守信用、履行义务；不履行义 务使他人造成损害时，应自觉承担责任。③法官处理案件时，应以事实为依据，保护各
方当事人的权利，平衡当事人的利益。（2）本质
法律上的诚信来源于日常生活中的诚信，是将最低限度的道德要求上升为法律要求，是一般诚信的法律化。（2）功能
①确立行为规则的功能
②填补法律和合同漏洞
③衡平的功能（授予法官自由裁量权）
④解释的功能
⑤降低交易费用和增进效益的功能。5.公序良俗原则
公序 良俗
公共秩序 善良风俗
①提倡伦理道德②坚持正义观念(销脏、贩黄、走私)③尊重人身自由(非法买卖人口)④禁止射幸行为(赌博)⑤维护公共利益(公共设施)
6、禁止权利滥用原则
是指民事主体在民事活动中必须正确行使民事权利，不得损害他人和社会公共利益。
三、民法基本原则之间的关系
私法自治原则是民法基本原则的核心;平等原则是私法自治原则的逻辑前提;公平原则是私法自治原则的补充，诚实信用原则以及公序良俗原则是对私 法自治原则的必要限制。
四、民法基本原则的适用
一般来说，基本原则只能在缺乏具体的法律规则或填补漏洞的情况下才能直接适用。
1、有具体法律规定就应当依照法律。
2、没有法律就依照习惯。
3、没有习惯，再依照民法的基本原则。
4、没有基本原则，就依照民法法理。
五、近代民法的三代原则：契约自由；所有权绝对； 过错责任原则。（19世纪）
现代民法对近代民法的修正：契约自由受到限制； 财产所有权受到限制；社会责任（特殊情况下承认 无过错责任）。案例：
施海涛是市化工厂的职工，阮其荣是市税务局的 干部，两人分别是市化工局足球队和市税务局足球队 的成员。为了备战市工人运动会，1995年3月10日下午 市化工局足球队与市税务局足球队进行了一场友谊练 习赛。比赛到下半场19分钟时，当施海涛正准备接本队 队员传球时，阮其荣上前抢球，因脚抬得过高，踢着了 施海涛的左胸，裁判员当即鸣笛，判阮其荣严重犯规，并出示了黄牌,施海涛因伤下场。事后，施海涛，误工 损失约1500元。施海涛向人民法院提起诉讼，要求市 税务局赔偿其全部经济损失。评析
体育竞赛，特别是像踢足球这种有人体直接冲撞接触的对抗性体育竞赛，是存在人身伤害的可能的，但在体育竞赛规则和道德规则中，这种冲撞可能被判犯规而对参赛人判罚(竞赛处罚)，但对因这种冲撞造成人身伤害的，致害人一般不承担民事赔偿责任。这已成为一种约定俗成的社会公共生活习俗。因此法院认为，根据我国《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德”的规定，应当认可体育竞赛中的这种惯例，判决市税务局不负赔偿责任，施海涛的医药费由市化工局解决处理。
课 堂 练 习
1.下列现象中，违反民法平等原则的是（）
A 甲公民（25周岁）可以结婚，而乙公民（19周岁）不可以结婚
B 甲公司（经登记为综合类证券公司）可以从事证券经纪业务，而乙公司（登记为房地产公司）则不可以从事证券经纪业务
C 国家税务机关可以在税收征管法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收
D 某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先的订立合同的权利
2.甲知其新房屋南面邻地将建一高层楼房，佯装不知，将房屋卖给乙。半年后，南面高楼建成，乙的房屋受不到阳光照射，此例中，甲违反了民法的哪一项原则（）
A 平等原则 B 自愿原则
C 公平原则 D 诚实信用原则
3.下列现象，违反民法权利不得滥用原则的有（）
A 甲乙丙三人到某饭店就餐，见一盘菜中有一块鱼肉未煮熟，拒绝全部付款
B 某市服装公司未经模特许可，仅凭与模特经纪公司以及与模特的一般广告合同，而将含有模特形象的服装广告置于市中心最繁华的街道作为地面广告
C 某甲于诉讼时效期间已经经过后还向某乙提出返还借款的要求
D 某甲与某乙约定，如果乙（女）终身不嫁，则给与某乙10万元 课后讨论题
？？ 民法基本原则能否直接做为人民法院定案的依据？请说明理由。第二章 民事法律关系
§1.民事法律关系概述 §2.民事法律关系的要素 §3.民事法律事实
§1.民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念和特征
1.概念
民事法律关系，是由民法所调整的平等主体之间的，以权利义务为内容的人身关系和财产关系。
2.特征
（1）主体平等性：平等主体之间的社会关系。
（2）内容的私人性：民事法律关系的内容只涉及当事人间的利益，一般与公共利益无直接关系。
（3）法律规范性：以权利义务为内容的人身关系和财产关系。(权利=利益+法律）（4）可诉性：由国家强制力保障实施的社会关系。
1、下列哪种情形能成立民事法律关系？（2007年卷三）A、孙某在日记中写到：若离人世，愿将藏书赠与李某。B、甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜
C、李某在寻物启示中称：愿向送还失物付酬金500元。D、夫妻达成协议：在分居期间双方互不承担扶养义务。2.王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车 场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经 给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未 让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？ A.基于不当得利，王先生须返还5元 B.基于无因管理，王先生须支付5元 C.基于合同关系，王先生须支付5元 D.无法律依据，王先生无须支付5元
22.甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求 乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站 时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为 此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如 何处理？
A.由乙承担违约责任 B.由乙承担侵权责任
C.由乙承担缔约过失责任 D.由甲自己承担损失
知识点：好意施惠关系
详解：本案中的情形属于民法上的好意施惠关系，并非法律的调整范围，而是一个日常生活的人情伦理 问题。虽有一个协议，但没有意图使其发生民法效果 的意思，故不应承担违约责任。
评论：纯粹的理论考察，没有任何法条依据，预 示着以后命题的理论化趋势正在增强。但好意施惠关 系旨在区分法律调整与非法律调整的范畴，如果回归 常识，社会生活哪些关系是法律调整的，哪些是人情 调整的，该题也不难得出结论。
二、民事法律关系的分类 1.依据内容的不同
人身关系 人格关系
身份关系
财产关系 物权
债权
2.依据义务主体是否特定
绝对民事法律关系（所有权、人格权）
相对民事法律关系（债权）
区别：义务主休是否特定；是否需要义务人积极协助。3.依据民事法律关系的形成和实现
调整性民事法律关系（合法行为产生）
保护性民事法律关系（不合法行为产生）4.依据民事法律关系是否独立存在主民事法律关系（独立性）
从民事法律关系（附属性）§2.民事法律关系的要素
一、主体
主体 人 参与民事法律关系，并在其中享有民事权利和承担民事义务的人。
1.人：自然人、法人、不具备法人资格的组织
2.权利主体 义务主体
（1）有些民事法律关系中一方仅为权利人，只享有权利不承担义务（借用、保证）
（2）多数民事法律关系中，双方互为权利义务。
（3）民事法律关系可以是双方的也可以是多方的，一方当事人可以是一人也可以是多人。
二、内容
民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。
民事义务可以基于法律的规定或者当事人的意志。
1.民事权利 可能性 依法直接请求某种利益 请求义务人为或不为一 定行为 请求国家机关给与保护
2.民事义务 必要性 积极行为 “作为” 消极行为 “不作为”
三、客体（标的）
民事法律关系的主体之间的民事权利义务共同指向的对象。
1.物 物权
2.行为 债权
3.智力成果 知识产权
4.非物质的人身利益 人身权
5、权利 国有土地使用权抵押 尸体能否成为民事法律关系客体？
案情介绍：
原告李某之父死后，李某将其父遗体送到安阳市殡仪馆，办完手续后，商定于1993年12月20日举行遗体告别仪式后火化。但是被告安阳市殡仪馆因工作失误，提前将李父遗体火化。为怕原告方知道，殡仪馆遂用另一具遗体冒充。12月20日，李家在殡仪馆举行遗体告别仪式，有270余人参加。仪式进行过程中，有人发现玻璃棺内的遗体不是原告之父，死者子女上前辨认后，亦确认系他人。顿时，吊唁大厅内一片混乱。原告及其亲属精神上因此受到极大伤害。原告要求赔偿损失、在《安阳日报》上公开赔礼道歉、确认其父骨灰、退还工作人员所收的小费。
第一种意见认为：本案的民事法律关系是人身关系。被侵害的是死者的姓名权。
第二种意见认为：本案的法律关系是债权债务关系。即 原告和被告之间存在着承揽合同，被告错焚尸体是 一种违约行为。
第三种意见认为：被告侵害的是原告的名誉权。
民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件： 民事法律规范、民事主体和民事法律事实。
其中，民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而法律事实则是民事法律关系产生的具体条件。只有在一定的法律事实发生，民事法律关系才能产生，并因一定的法律事实的发生而变更或消灭。
§3.民事法律事实
一、民事法律事实的概念、特征
1.概念
民事法律事实，指能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观情况。2.特征
（1）客观性：是民事法律规定的客观情况
如，侵权行为——侵权法律关系 违约行为——违约法律关系
客观现象——潮起潮落、冬去春来
（2）法定性：是民事法律关系产生、变更或消灭的原因
民事法律规范 法律依据
民事法律事实 产生原因
二、民事法律事实的分类
事件
依据客观事实是否与人的意志有关 自然事实 状态 行为
1.自然事实
与人的意志无关，引起民事法律关系产生、变更或消灭的事实。
绝对事件 由自然原因引起的事件
如，人的出生、死亡；事件的经过；
自然灾害
相对事件 由人的行为引起，但不以权利人的意
志为转移的事件。(无行为能力人的行为）
如，继承人杀害被继承人（行为）被继承 人被害死亡（事件）继承关系变化
状态：是指某种客观现象的持续，如时间的经过。(宣告失踪）2.行为
指行为能力人的有意识的行为或活动。
旨在确立、变更、终民事权利义务关系的行为
合法行为（民事法律行为）（合同、遗嘱）民事行为 违法行为（违约）
不法行为：行为人的行为给他人的利益带来了危险性）
准民事行为 是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事 实因素的意愿表达或事实通知行为（如，通知、催告）
二者区别：是直接还是间接引起民事法律关系变动。事实行为 主观上没有产生法律效果的意思，由于法律规
定而引起民事法律关系的产生、变更或消灭的
行为（如，无民事行为能力人接受赠与、拾得遗失物、抛弃、先占、侵权行为、无因管理、正当防卫，紧急避险）
民事行为与事实行为的主要区别是
（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为
完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。
（3）民事行为的本质在于意思表示，；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。
（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。
三、民事法律事实的构成 几个民事法律事实的总和。
两个或两个以上的民事法律事实引起一个民事法律关系的产生、变更或消灭。
例，被继承人生前遗嘱
遗嘱继承
被继承人死亡
王某已年近70岁，经诊断发现患有胃癌。为治癌症，四处求 医，几乎耗尽全部家产。后被确诊还患有骨癌。虽经多方面治疗。仍不见好转，每日疼痛难忍，只能靠药物维持生命。为摆脱痉，他 自己数次自杀，都因被发现经抢救未遂。最终因实在无法忍受病 痛，便请求医生给他施行“安乐死”。王某的妻子与其子女也都觉 得王某与其活着受病痛的折磨倒不如早日摆脱，所以都表示可以 接受，并均在王某亲笔书写的请求安乐死的申请书上签字捺印； 王某的工作单位也难以承担如此巨大的医疗费用，对此要求并未 表示任何疑议。
医院经研究后认为：病人确实患了不治之症，目前人为地维 持生命，只能增加病人和家属的痛苦。对其施行“安乐死”，是解 除病人痛苦的唯一办法。但为免于日后惹出不必要的麻烦，最好 能由公证机关对此事进行法律公证。于是，王某的子女便去公证 机关要求对王亲笔书写的安乐死申请书进行公证。课 堂 练 习
课 堂 练 习
2002年湖南发洪水，甲为
救助自家和邻居被突然到来的洪水所困的财物，未经乙同意，使用了乙的小船。事后，乙要求甲支付使用费不得，为预防甲逃脱，遂扣下甲的一辆摩托车。问：
1、乙的行为是什么性质？为什么？
2、甲的行为是什么性质？为什么？
3、本案如何处理？为什么？
第四章 民事权利 一.概念
民事权利，特定利益上之法律上之力，是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性
权利构成的两个要素：特定利益与法律上之力。
二、分类
（一）依据权利内容的性质为标准
1、财产权
2、人身权
3、综合性权利（知识产权、继承权、社员权）
（二）以义务主体是否特定以及权利的特点
1、绝对权：指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利。如人身权、物权、知识产权等。又称为对世权。
2、相对权（对人权）： 必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。如债权。
3、二者的区别：
（1）前者的义务人不特定，后者的义务人特定。
（2）前者法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在后者的法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。
（3）前者具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。
（4）绝对权大多是公开的；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力。
（5）绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复 原状，而后才是赔偿损失。而相对权的侵害通常采用 损害赔偿的补救方式。
（三）依据民事权利是否已经取得
1、既得权：权利人已经取得而可以实现的权利。
2、期待权：将来有取得与实现的可能性的权利。
一般的民事权利都是既得权，期待权包括以下几种 类型。（1）在所有权保留买卖中，买受人对标的物的所有权
所享有的期待利益。
（2）在附期限和附生效条件的合同中，在条件尚未成就或期限尚未到来之前，一方就合同所产生的债权享有的期待利益。（3）保险合同受益人的权利。
（四）依据民事权利的依存关系
1、主权利：相互关联的两个以上的民事权利中，能够独立存在的权利。（独存权）
2、从权利：相互关联的两个以上的民事权利中，不能够独立存在的权利。（附属权）
①主权利存在，从权利才能存
在；主权利消灭，从权利同
3、两者关系 时消灭。
②从权利不能与主权利分离而 转让。如：债权与担保权就是主权与从权的关系。
（五）依据民事权利与主体的关系
1、专属权：专属于某特定民事主体的权利。（人格权、身份权、矿藏水流的所有权）
2、非专属权：不属于某特定民事主体专有的权利。（财产权）
3、专属权不得让与、抛弃和继承，但也有例外，企业的名称权可以转让。非专属权可以让与、抛弃、和继承。
（六）依据民事权利是否派生
1、原权利：民事法律关系中存在的权利。
2、救济权：原权利受到侵害，或有受到侵害的现实危险时而发生的权利。（是基于原权利而派生的权利，目的在于救济被侵害的原权利）权。（2009年）
1.甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？（）
A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权
（七）依据民事权利的作用（重点）
分为支配权、请求权、抗辩权、形成权
1、支配权： 权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。（物权、知识产权、人身权）
特点：
（1）客体是特定的（2）权利主体是特定的（3）义务主体是不特定的（4）实现不需要义务人的积极行为（5）具有排他效力。
1.关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（2008年·四川）A.抵销权属抗辩权
B.权利的行使不都是事实行为 C.支配权的客体只能是物
D.请求权基于基础权利受侵害而发生
51．关于民事权利，下列哪些选项是正确的？(2008年51题）
A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性。
B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性。
C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权。
D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制。
2、请求权：权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。（、债上请求权、知识产权请求权、人身权上请求权）特征：
（1）具有相对性；（2）具有非公示性（3）大多表现为实体权利
分类：
（1）物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。（2）债权请求权：合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利请求权。
（3）占有保护请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
（4）人格权和身份权法上的请求权：（5）知识产权上的请求权
3、抗辩权（异议权）特征
（1）其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的 行使，抗辩权自无必要行使。
（2）抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗 辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。
（3）抗辩权为私权，是否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗 辩是否存在。
（4）抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由 法律规定，要么推定为合理期限。
分类：
（1）实体法上抗辩权与程序法上的抗辩权
实体抗辩权：如同时履行抗辩权、先（后）履行抗辩权、先诉抗辩权。
程序抗辩权：管辖权异议。
（2）永久性抗辩权与延期性抗辩权
永久性抗辩权又称消灭性抗辩，指权利人有永久阻止他人 行使请求权的权利。（诉讼时效）
延期性抗辩权指在一定期限、一定条件下提出的。如同时 履行、先诉（后）履行抗辩权。
注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提，未提出 请求权的情况下，抗辩权无从行使。（难点）
4、形成权
权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。特点：
（1）形成权的行使表现为单方行为
（2）单方意思表示一经到达对方即生效。（是故，行使形成权的意思表示可以撤回便不得撤销）
（3）效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或 共同行为。
（4）形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让。（5）形成权的存在有一定的除斥期间。分类：
（1）财产法上的形成权与身份法上的形成权
财产法上的形成权又包括两类：
第一，债权性形成权，包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、抛弃权、抵销权、免除权 第二，物权性形成权，包括所有权的抛弃、他物权的 抛弃、典物回赎权等。
身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份 财产上的形成权。
第一，纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解 除权婚姻撤销权、离婚请求权。
第二，身份财产形成权包括继承人对继承权的抛弃权等。（2）法定形成权与约定形成权
大多形成权是法定的，后者如约定的合同解除权。（3）通过诉讼行使的形成权与非通过诉讼行使的形成权。绝大多数是非通过诉讼行使的形成权。如法定撤销权的 行使。
行使方式：
（1）形成权不得附条件和附期限。
（|2）形成权行使的方式可以是明示也可以是默示。
三、民事权利的保护方法
（一）公力救济（国家保护）
民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。（1）请求行政机关给予保护
（2）请求法院或仲裁机关予以判决或仲裁
（二）私力救济（自力救济、自我保护）
民事权利受到侵害时，民事权利主体自己采取必要的措施保护其权利。
1、自助行为
权利人为实现自己的请求权，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的合法行为。（１）构成要件
a.目的要件：必须是为保护本人的合法权利。自助行
为与正当防卫、紧急避险不同，仅限为保护自己的合法权益。
b.对象要件：自助行为必须是针对债务人的财产或人身实施，不得对他人（如其亲属）的人身和财产实施.c.情势要件：必须是情况紧急来不及请求有关国家机关的援助。
d.必须依法定方法。
根据国外立法例和我国司法实践经验，实施自助行为仅限三种方法： 第一，对法侵害人或债务人的人身自由施以约束。
第二，对不法侵害人或债务人的财产采取扣押方法。
第三，对不法侵害人的财产采取毁损的方法，以阻止其逃跑。
e.限度要件：自助行为不能超越保护请求权所必要的限度。自助行为的手段要限于法律、道德所允许的范围。
f.必须事后向有关国家机关申请援助，进行处理.2、紧急避险（1）概念
指为了使本人或者他人的财产、人身免受正在发生的危险，而 不得已采取的致他人较小财产损害的行为。（2）构成要件
a危险必须是现实存在的。
b避险行为一定要在不得已的情况下。c避险行为不能超过必要的限度。
（3）法律后果
民法通则第一百二十九条：“因紧急避险造成损害的，由引起险 情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急 避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采 取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避 险人应当承担适当的民事责任。”
3、正当防卫（1）概念
是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利 免受正在进行的不法侵害，对正在实施不法侵害的行为人所采 取的还击行为。（2）构成要件
a.必须是为了保卫合法权益才能实施，这是正当防卫的目的条件。否则为防卫挑拨。
b.正当防卫必须是针对不法侵害才能实施，这是正当防卫的前提 条件。否则为假想防卫。
c.正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害才能实施，这是 正当防卫的时间条件。否则为事前防卫和事后防卫。
d.正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能实施，这是正当 防卫的对象条件。
e.正当防卫不能超出必要限度造成不应有的损害，这是正当 防卫的限度条件。
（二）民事义务
1.概念
民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务和民事权利是相对应的。3.分类
（1）依据民事义务发生的根据
法定义务
约定义务（不得违反法律规定）
（2）依据民事义务人行为的方式
积极义务——作为
消极义务——不作为
（三）民事责任
1.概念
民事责任，是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。2.特点
（1）以民事主体违反民事义务，侵害他人的民事权益为前提。
（2）以一方当事人（加害人）补偿另一方当事人（受害人）的损害为主要目的。
（3）可以由当事人在法律允许的范围内协商。3.分类
（1）依据责任发生根据的不同
合同责任、侵权责任和其他责任
区分意义：法律保护的权利性质、各种责任的发生前提、构成要件、责任方式等都不相同。
（2）根据民事责任是否具有财产内容
财产责任（返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、修理、更换、重做）
非财产责任（消除影响、恢复名誉、赔礼道歉）
区分意义：财产责任的实现会受到责任人实际财产状况的限制；非财产责任的实现则不会。两者有时可以并用。3.依据承担民事责任的财产范围
无限责任：以自己的全部财产承担责任。
有限责任：以一定范围内或限额的财产承担民事责任。
区分意义：在民事活动中，无限责任为原则，有限责任为例外，一般来说，有限责任适用于法律有专门规定的场合。4.依据承担责任主体的多少
单独责任（不同于单方责任）
共同责任：单方的多数人责任。
按份责任
连带责任（合伙）
补充责任（一般保证）
5.依据责任的构成是否以当事人的过错为要件
过错责任
无过错责任
公平责任 课后讨论题
如何看待大学惩戒权和学生受教育权？ ？？？
第三章 民事主体
§1.民事主体概述§2.自然人§3.法人 §1.民事主体概述
一、民事主体的概念和特征
1.概念
民事主体，依照民事法律规范具有参与民事法律关系的资格并以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的人。2.特征
（1）主体资格——民事权利能力
（2）以自己的名义
（3）法律地位平等
（4）民事主体的广泛性
二、民事主体的分类
1.自然人
2.法人
3.其他组织
4.国家 §2.自然人
一、自然人与公民
1.自然人（属私法领域概念）
按照生理规律出生的人。
2.公民
取得一国国籍并按该国法律享有权利和承担义务的人。（具有公法意义）
自然人 ＞ 公民
本国人、外国人、无国籍人 一国国民 自然人 公民
二、自然人的民事权利能力
（一）概 念
1、自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。其是自然人享有民事主体资格的标志。也是自然人享有诉讼权利能力的标志。（成为诉讼原告、被告的资格）
2、民事权利能力与民事权利的区别：
1、性质不同。民事权利能力是一种资格，是自然 人取得民事权利的前提；民事权利是自然人民事权利 能力得以实现的结果。
2、内容不同。民事权利能力不仅指享有民事权利 的资格，而且还指承担民事义务的能力；民事权利与 民事义务则是两个不同的概念，互相独立、相互不可 代替的。
3、产生方式不同。民事权利能力是法律赋予的，民事权利一般情况下是依民事主体的意志设定的。
4、与主体人身的关系不同。民事权利能力与自然 人的人身是不可分割的，自然人自己不能放弃或转 让。民事权利一般则是可以依法放弃和转让的。
（二）特 点
（1）统一性
权利义务的统一
（2）平等性
主体地位、机会平等
（3）可能性
不是现实的权利和义务
（4）法定性
法律的认可
（5）人身性
与人身密不可分，不可转让、不能剥夺
（三）开始
（1）开始——出生时起
露出说 出生 出声说
标准 独立呼吸说（我国）
如何理解出生时间？ 案例
张家有孙子张明，张明要过生日，张明母亲记得5月28日生下张明；医院的接生簿上记载的是5月29日；医院出具的出生证明上记载的是5月30日；当地派出所的户口本上记载的5月31日。请问张明的法定出生时间为哪一日？
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国
民法通则>意见》第1条规定：自然人的权利能力从出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为民法公民的民事权利能力自准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(居委会、村委会、邻居等提供的证明。)权利能力分为一般权利能力与特殊权利能力。（结婚，劳动）（2）胎儿利益的保护
胎儿不具有权利能力。
考虑胎儿将成为婴儿的利益，给与特殊的保护。《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 案例
甲、乙为夫妻，甲有父母丙、丁。甲死亡时，未留遗嘱，其妻乙正怀有胎儿，问甲的遗产如何分配？
1、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人保管。
2、胎儿为死体，应依法定继承。
3、胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份转化为婴儿的财产，依法定继承处理。
（三）终止——死亡时止
脉搏停止跳动 死亡 心脏停止跳动
标准 呼吸停止
脑死亡:植物人
死亡时间是如何确定的呢？
1、死亡证明书标明
2、户籍登记记载
3、法律推定。（互有继承权的人在意外事故中同时死亡情况）
1）没有继承人的人先死亡（首先人分析有无其他继承人）
2）长辈先死亡（再考虑辈份的问题）
3）辈份相同者，同时死亡
案例1：
王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？
A.推定王某和李某先于女儿死亡
B.推定王某和李某同时死亡
C.王某和李某互不继承
D.女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产
案例2：生死恋人同时死亡引发保险悬案
2002年2月，市民张静在中国人寿太仓支公司购买了一份《康宁终身保险》，并交纳了第一年1350元的保费。在这份保险中，合同约定投保人为张静，被保险人也是张静，不过，受益人是张静的男朋友陆亮。
保险法第42条：“受益人与被保险人在同一 事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推 定受益人死亡在先。”
（4）死者名誉的保护
对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体，享有民事权利，而是基于社会利益的考虑。民事权利是以利益为内容的，这一利益是个体利益与社会利益的结合。自然人死亡，其生前享有的民事权利中，个人利益不再受法律保护，但社会利益仍需要保护。
依民法学界通说，法律此时保护的是社会公共利益以及折射到死者近亲属的人格利益。
三、自然人的民事行为能力
（一）概念
自然人的民事行为能力，指自然人以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
（二）分类
1、分类标准：依个人年龄、意思能力
2、具体分类
（1）完全民事行为能力
条件： ①十八周岁以上的公民 ②精神正常
例外：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的。《劳动法》规定的童工年龄为16岁。
（2）限制民事行为能力
种类：①十周岁以上不满18（16）周岁的 ②不能完全辨认自己行 的精神病人
（3）无民事行为能力
种类：①不满十周岁的未成年人
②完全不能辨认自己行为的精神病人
（三）无行为能力人的民事行为效力
1、依《民通意见》第6条及第129条，无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。如一个1周岁孩童接受其叔父赠与的行为。
2、依民法原理，无行为能力人处分零花钱的行为或简单民事行为一般有效。如一个9岁儿童花3元钱买一冰糕的行为。
3、除以上两行为外，其余皆无效。
（四）限制行为能力人的民事行为效力
1、纯获利益的行为有效。
2、在相应的民事行为能力范围内的行为有效。如一个16岁中学生花50元钱买一本辞典的合同行为。
3、超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力选定行为。见《合同法》第47条。
4、超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。
依《民法通则》第58条第2款，限制行为能力人超出民事行为能力范围实施的民事行为统归无效。我们应采用特别法优于普通法。
四、自然人的责任能力
1、行为能力与意思能力
意思能力，是指自然人可以判断自己的行为后果的能力。
意思能力是行为能力的前提。
意思能力与行为能力在一些情况下未必完全对应。（如，早熟的未成年人，尽管心理成熟，但仍不具有完全行为能力）
2、行为能力与责任能力
民事责任能力，是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。
《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”
四、监护
（一）概念
监护，指监护人对未成年人和精神病人（——限制民事行为能力人和无民事行为能力人）的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。
（二）分类
（1）法定监护
（2）指定监护
（3）委托监护
（4）遗嘱监护
（5）协议监护
（三）监护人的设立
1、未成年人监护人（1）法定监护人
①父母——是当然法定监护人。②祖父母、外祖父母、③成年兄、姐
——其他法定监护人。（2）协议监护人
父母双亡或丧失行为能力时，有两个以上其他法定监护人，由该法定监护人协议确定监护。
（3）委托监护人：法定或指定监护人也可通过委托协议将监护职责委托给他人履行。
（4）指定监护人
发生的原因：父母之外的近亲属担任监护人，可能会发生：争当或推脱担任监护人
A、有关组织指定
未成年人父母生前所在单位；
未成人住所地的居民委员会、村民
委员会。
B、人民法院指定
A是B的必经程序
效力：一经指定，不得擅自变更。否则，由变更前后的监护人承担连带监护责任。（5）其它监护人：
A、未成年人的其他亲属、朋友担任监护人
条件：具有监护能力；愿意担任监护人； 未 成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村委会同意。
B、有关组织监护
未成年人父母所在单位；
未成人住所地的居民委员会、村民委员会
民政部门。
2、为精神病人设立监护人
精神病人的监护同未成年人监护一样，只是他们的人员范围和顺序不同。
（1）法定监护人
配偶；父母；成年子女；其他近亲属——有先后顺序
（2）指定监护
配偶、父母之外的近亲属担任监护人，可能会发生争当或推脱担任监护人现象，此时就需要指定。
要求：只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可以从后一顺序有监护能力的人中择优指定。
（3）其他监护人
A、有关组织监护：精神病人的所在单位、住所地的居民 委员会或村民委员会；民政部门。（是在没有其他监护人情况下）
B、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护，经有关部门同意的。
3、监护职责
（1）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。（2）对被监护人进行管理和教育（3）代理被监护人进行民事活动（4）代理被监护人进行诉讼（5）承担民事责任
234、监护的终止
（1）被监护人获得完全民事行为能力（2）监护人或被监护人一方死亡（3）监护人丧失了行为能力
（4）监护人辞去监护（委托监护协议终止）（5）监护人被撤销监护人资格
5、几种特殊情形下的监护责任分配
（1）父母离婚后的责任分担
《民通意见》第158条：“妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”
此时父母承担的不是平行责任，而是有先后顺序的。
①同该子女共同生活的一方独立承担。
②惟前者不能独立承担，另一方才与其共同分担。
可见，此时父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”，即与子女共同生活的一方不能独立承担时，另一方再承担余额，帮与子女共同生活的一方承担责任较重，而另一方处于补充地位。
但如果把父母的责任承担关系说成“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要责任”，又是错误的。
例：甲乙为夫妻，有一子丙12岁，甲乙离异，丙随母 乙生活。一天，丙致小朋友丁伤害，花去医疗费8万元。经查：
题A：乙有个人财产20万元，甲有个人财产200万元。题B：乙有个人财产7万元，甲有个人财产200万元。题C：乙有个人财产1万元，甲有个人财产200万元。问：以上三种情形下，甲乙如何承担上述8万元的赔 偿金。
（2）委托监护时的责任承担
《民通意见》第22条：“监护人可以将监护职责部分 或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担 民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外； 被委托人确有过错的，负连带责任。”
①原则上仍由监护人（委托人）承担；
②委托与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对 第三人承担责任，尔后监护人可依约向受托人追偿；
③受托人在履行监护职责时确有过错的，由委托人 与受托人对 第三人负连带赔偿责任。
以上3点难点在第2点：一定要理解“但另有约定的除外” 是何意思。
例：甲有一子乙12岁，甲要出国学习一年，遂委托 其妹丙（乙之姑母）照看乙一年。甲、丙二人约定 ：由甲每月支付给丙监护费2000元；若出现乙的侵 权，甲、丙依2：8的比例分担赔偿责任。6个月后，24
乙将小朋友丁打伤，花去医疗费1万元。问丁的父 母应如何主张该费用请求权？
A、向甲主张2000元，向丙主张8000元 B、向甲、丙任何一人主张1万元
C、向甲主张1万元，尔后甲向丙主张8000元 D| 向丙主张 1万元，尔后丙向甲主张2000元
(3）监护人不明时的责任承担
依《民通意见》第159条：“ 被监护人造成他人损 害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监 护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事 责任。”
应注意两点：一是顺序在前；二是且有监护能力；
例：未成年人甲的父母于5月8日意外死亡，5月9日甲 打伤乙，致乙花去医疗费5万元。经查，甲的祖父母有 财产10万元，甲的外祖父母家徒四壁，甲的成年兄长丙 有个人财产20万元。
问：谁来承担5万元的赔偿责任 ？（4）擅自变更监护人时的责任承担
依《民通意见》第18条：“ 监护人被指定后，不 得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变 更后的监护人承担监护责任。”
例：甲现年12岁，父母新亡，其父所在工厂指定甲的 祖父乙为监护人，后乙与甲的外祖父母丙、丁协议由 后者担任监护人。第二天，甲打伤小朋友戊，致医疗 费1万元。
问：谁来承担责任？
（5）18周岁上下的变通问题
《民法通则》第133条：“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他 人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人
适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
《民法通则意见》第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。
行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。” ①、侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分为 两种情况
（1）有经济能力的，由本人承担责任；
（2）无经济能力的，仍适用《民法通则》第133条。②、侵权时已满18周岁的，又分三种情况
（1）原则上由本人承担，不适用《民法通则》第133条；（2）无经济收入的，抚养人垫付；
（3）垫付有困难的，可判决或调解延期给付。
案例 甲（生于1984年10月3日）、乙（生于1984年9月6日）于2000年10月5日合谋打伤了丙，花去医疗费5万元。2003年11月，法院审理此案。经查，甲无固定工作，整日游手好闲，其父母收入颇丰；乙已于2003年9月 10日参加工作，收入稳定，问对于丙的医疗费偿还 这一问题法院应如何判决？
课 堂 练 习 题
8岁的小光在红光小学读一年级，在一次上体育课时，体育老师孙某因为临时有事，便让同学们自己做游戏，自己外出办事。在做游戏过程中，小光与同学小亮发生争执，小光将小亮打伤。小光的父母离异，小光随父亲生活。小亮的父母要求小光的父亲承担责任，但小光的父亲认为是因为学校管理不善，才导致损害的发生，因此应由红光小学承担责任。问：
（1）对于该损害，责任应如何承担？
（2）假设小光的父母双亡，小光的祖父、在红光小学任教师的哥哥和在外地某银行工作的姐姐都有监护能力，三人在对张某的监护权问题上发生争执，均想担任小光的监护人。在小光打伤小亮时，有关组织还没有在三人中指定小光监护人。此时，该民事责任应由谁承担？
1.下列关系中，属于民法调整的财产关系的有？（）
A、张某向某房地产公司购买一套商品房而形成的买卖合同关系 B、国家因建设需要征用甲村的土地而形成土地征用关系 C、小张因与小刘恋爱二向小刘赠送mp3而形成的赠与关系 D、甲父死亡后其子甲取得遗产而形成的财产关系
2.下列事实中，能够作为民事法律事实的有？（）
A、太阳从东边升起 B、月圆月缺
C、洪灾导致房屋倒塌 D、张三与李四签订买卖合同
3、李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边 玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该民事责任应如何承担？ A．李某致害，应当赔偿全部损失
B．双方都无过错，应分担损失
C．儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D．应根据双方经济情况分担损失
264、五、住所
1.概念
住所，指民事主体以久住的意思经常居住的处所。2.住所和居所(住所 不等于居所）
居所，指自然人虽无久居的意思，但经常居住的地方。3.住所的意义
（1）确立权利、义务的享有地、承担地
（2）确定管辖法院
（3）确定涉外民事法律关系的准据法
（4）确定自然人失踪的依据
（5）确定法律文书送达地
4、住所的确定
户籍所在地的居住地为法宝住所经常居住地与住所不一致的，前者视为住所经常居住地是自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住医院治病的除外。由户籍所在地迁出后迁入他地之前，无经常居住地的，原户籍所在地仍为住所。
六、自然人的宣告失踪和宣告死亡
（一）宣告失踪 1.概念
宣告失踪，指自然人离开自己的住所没有消息达到一定期限，于生死不明的状态，经利害关系人申请而由法院宣告为失踪人的制度。2.宣告失踪的条件（《民法通则》第20条）
（1）自然人下落不明满2年
离开最后居住地达2年，没有音讯；时间是连续的，不是累加的。① 一般情况下，以音讯消失的次日为第一天； ②意外事故，以事故发生日的次日为第一天；
③战争期间，以战争结束之日为第一天；
例：阿炳2000年8月1日乘船轮渡时不幸逢翻船事故，与其他乘客 一起生不见人，死不见尸，其妻欲申请法院宣告失踪，问最早应在 哪一天？
A、2002年8月1日 B、2002年7月31日
C、2002年8月2日 D、2002年8月3日
（2）利害关系人申请（完全民事行为能力、无顺序）
①利害关系人范围包括失踪人的近亲属及其他也其有民事权利义务关系的人。②申请人之间并无先后顺序之分。
（3）经法院宣告
①由住所地或最后居住地的基层人民法院受理申请，二者不一致的，以后者为准。②公告期间为三个月。
3、效力：
表现为指定财产代管人。（1）谁担当财产代管人
失踪人的近亲属；亲友；并无先后顺序。
有争议的，则由法院指定。下面两种人不能指定：
①无能力代管的。无行为能力、限制行为能力人不得担任。
②不宜作代管人。
（2）财产代管人的法律地位
①权利：代管人可以从失踪人的财产中为必要支付，支付失踪人所欠债务、税款，也可向失踪人的债务 人主张债权。
②诉讼地位：代管可直接以自己的名义作为被告或 原告参加诉讼。
③法律责任：怠于履行职责或侵犯失踪人财产的，应承担赔偿责任，其他利害关系人可申请变更财产 代管人。
（二）宣告死亡 1.概念
宣告死亡，指自然人下落不明达一定期限，经利害关系人申请，法院宣告其死亡的制度。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。2.宣告死亡的条件
（1）自然人失踪的事实
①下落不明满4年
②因意外事故造成的下落不明须满2年。
③因意外事故下落不明，以有关机关证明不可能生存的；
（2）利害关系人申请
申请人范围：与宣告失踪一样，只是有先后顺序。前一顺序的人不申请，后一顺序的人不能申请。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
（3）法院的受理和宣告
第① ②种情形的，公告期为1年，因第③种情形的公告期为3个月。
3.宣告死亡的法律效力
（1）发生与自然死亡相同的效力 ①被宣告死亡人丧失民事主体资格 ②婚姻关系自然解除
③个人合法财产变成遗产开始发生继承。
④夫妻的另一方可以自己决定送养子女给他人（2）宣告死亡和自然死亡的时间不一致的情形 ①被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，②但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
4.死亡宣告的撤销
（1）婚姻关系
①配偶没有再婚——自行恢复
②再婚且后一婚姻正在存续的，不能自行恢复
③配偶再婚但又离婚或再婚后配偶死亡的，也不得自行 恢复。
（2）收养关系
①合法程序收养——有效
②收养人与被收养人同意解除——可以解除
（3）财产关系
①依继承取得财产的，应返还返还原物
②原物被第三人合法取得，（不要求取得方式为“有偿”），第三人不负返还义务
③ 原物不存在，“适当”补偿。（而非“相应”）
（4）恶意宣告的法律后果
①赔偿损失 ②返还原物及孳息
（三）宣告死亡与宣告失踪的关系
1、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序
2、申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也 应当宣告失踪（这是不告不理的原则的适用）
3、第一顺序且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有不同意 宣告死亡的，应宣告死亡
4、第一顺序且同一顺序申请人有申请宣告死亡，有申请宣告 失踪的，应宣告死亡。
例：甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇 难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣 告。下列哪种说法是正确的？
A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲
B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲
C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲
案例
2001年9月1日，甲在一次沉船事故中下落不明，有关机关于 9月20日证明甲不可能生还，甲的妻子乙向人民法院申请宣告 甲死亡。人民法院作出死亡宣告后，根据甲的遗嘱，甲的妻子 乙继承了一辆奥迪汽车、甲的儿子丙继承了一辆宝马汽车，丙 继承宝马汽车后，很快将宝马车赠与自己的女友丁。几年后甲 重新出现，并申请人民法院撤销了死亡宣告。对此，下列表述 正确的是：
A．乙向法院申请宣告甲死亡的最早日期为2005年9月2日 B．乙向法院申请宣告甲死亡的最早日期为2003年9月2日 C．丁应当向甲返还宝马汽车
D．丙应当给甲适当补偿
第一百六十七条：公民下落不明满四年，或者因意外事故 下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明 该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不 明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附 有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十八条：人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件 后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期 间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下 落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡 的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死 亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或 者驳回申请的判决。
第一百六十九条：被宣告失踪、宣告死亡的公民重新 出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应 当作出新判决，撤销原判决。
案例：甲被宣告死亡，宣告死亡日期为2002年3月1日。3月15日遗产被妻子，子女共5个第一顺序继承人分割完毕。经查，甲实际上是2002年4月1日死亡，并曾与2002年3月20日自书遗嘱，规定遗产留给其子丙。问：①甲与妻乙的婚姻关系是否自然解除?②甲的遗产应如何处理? 案例:甲被宣告死亡后,其妻乙改嫁于丙,其后丙死亡.1年后乙确知甲仍然在世,遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告.依我国法律,该死亡宣告撤销后,甲与乙原有的婚姻关系如何?()A.自行恢复 B.不得自行恢复 C.经乙同意后恢复 D.经甲同意后恢复
七、自然人的人身权
（一）概念
人身权，乃人格权和身份权的合称，又称人身非财产权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的 没有直接财产内容的法定民事权利。
（二）特征
1、非财产性
2．不可转让性
３．不可放弃性 人身自由 ４．法定性 人格尊严
５．绝对性和支配性 人格独立
（三）分类 一般人格利 人格平等
身体、生命、健康权 人格权 具体人格权 姓名（名称）权 亲权 肖像权
人身权 亲属权 名誉权、荣誉权 身份权 配偶权 隐私权
自由权
（四）、具体人格权
1、生命、健康、身体权
健康权侧重于从身体机能上讲；而身体权侧重于组织完整性。（1）赔偿权利人
①直接受害人：当然的赔偿权利人。
受害人死亡后就只能以其近亲属名义主张权利。
特例：受害人先伤后死的情况下，对医药费的主张可以是受害人，但只能以身体权受侵害为名，不能以生命权主张权利。②间接受害人
A、被扶养人。扶养应作广义的理解，包括狭义的扶养（平辈）、抚养（长辈对晚辈）、赡养（晚辈对长辈）。包括未成年人与丧失劳动能力又无其他收入来源的人。
B、近亲属。配偶、父母、兄弟姐妹、祖（外）祖父母、孙（外）孙子女。是否有请求权顺序，按赔偿内容而定：
每一，死亡赔偿金。按法定继承顺序。第二，丧葬费。由实际支出费用的亲属主张。
第三、精神损害请求权
由死者的配偶、父母、子女，没有的，由其他近亲属。（2）赔偿义务人 ①侵权行为本人
②因他人的侵权行为承担替代责任的义务人。如雇主对雇员。③因动物致人损害的赔偿义务人。
④因物件致人损害承担责任的义务人。⑤、因活动致人损害的赔偿义务人。（3）损害赔偿的计算
①人身伤害。
医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费 营养费等7项。②因伤致残。
残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费、护理 费、后续治疗费等6项。
③死亡的。除了第1项外。还包括丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费及丧葬费。
2、姓名权（1）主体
仅限于自然人。而名称权有三：法人；个体工商户；个人合伙。（2）内容
姓名决定权；姓名使用权；姓名变更权；（3）侵权形态
干涉；盗用；假冒；恶意重名。
（4）与名称权的区别
①名称权原则上只有一个，姓名则可以有多个。②名称权在登记范围内具有专用性，姓名权无专用性。③名称权可转让，姓名权不得转让。
3、肖像权（1）主体 仅限于自然人。
（2）内容
形象再现权；肖像使用权（3）侵权行为要件
①主观上以营利为目的。②未经权利人同意。
③客观上有使用行为。如做广告、商标、装饰橱窗。
4、名誉权
（1）主体：自然人；法人（2）侵权形态
侮辱：书面、口头、暴力进行人身攻击。诽谤：隐瞒真相、捏造事实并加以传播。（3）构成要件： ①主观上为故意
②客观上实施了贬损他人人格的行为。
③上述行为为社会不特定的第三人的知晓。
5、隐私权（1）概念
一个自然人拥有的与社会公共生活无关的个人生活信息和个人 生活资料。如身高、体重、年龄、三围、饮食喜好、性关系史。
其中与性有关的个人生活信息和个人生活资料是隐私的核心部分。现代法认为，每个人的隐私范围是不一样的，越是公众人物，其隐私范围愈小，如总统与平民，明星与追星族，其隐私范围是 差别很大的。
（2）我国法对隐私利益的保护
我国立法迄今为止并未承认隐私权，但对公民的隐私利益采用
间接保护的方式进行。如《民通意见》第140条规定，宣扬他人的隐私，造成一定影响的，认定为侵害公民名誉权的行为。
故隐私权在我国法上是一个理论性概念。一般认为，侵害他人隐私利益的方式是未经权利人同意而披露，构成要件如下：
①未经权利人同意
②实施了披露行为
③ 主观上为故意
④为不特定的第三人所知晓
课 堂 练 习 题
甲在一次意外事故中下落不明，在人民法院依法宣告其死亡后，其财产被继承人继承。其妻子乙继承甲所有的房屋，价值2万元；其父亲继承了吉普车一台，其子丙继承存款3万元。1年后，乙将继承所得房屋卖与邻居张某，并与他人结婚，但2年后，其再婚之夫因病去世。3岁的丙由同村的丁收养。甲在意外事故中并未死亡，但脑部受伤成为植物人。8年后，甲康复，人民法院应其申请撤销了死亡宣告。甲主张乙与其仍是夫妻关系，但乙不同意。甲以未经本人同意为由，主张丙与丁的收养关系无效，但丁不同意。甲要求乙归还财产，但乙认为是合法继承取得，拒绝归还。甲又要求张某归还其房屋，但张某说其是合法买的，也拒绝归还。请问如何处理？
§4 合伙
一、概念 及特征
（一）概念：
通过订立协议并依法设立的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担连带责任的营利性组织。
（二）特征
1、团体性——非法人组织
2、必须签订书面合伙协议
3、合伙人承担无限连带责任
二、分类
个人合伙（民法）
合伙 法人合伙 有限合伙企业
合伙企业
（经济法）
一般普通合伙企业 特殊普通合伙企业
普通合伙企业
个人合伙与合伙企业的区别：
1、诉讼地位不同：合伙企业具有独立诉讼主体资格，不以全体合伙人为诉讼当事人。而个人合伙无诉资格。
2、合伙企业具有企业资格，与个人合伙最大的不同在 于，合伙企业的成立需要有书面协议。
3、其次，他需要进行工商注册登记，领取营业执照。
三、合伙企业的成立
1、合伙人 法定人数：2人以上具有完全民事行为能力。
2、书面合伙协议
3、各合伙人实际缴纳出资：
出资形式包括货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利。普通合伙企业的合伙
人以及有限合伙企业的有限合伙人还可以用劳务出资。
4、合伙企业的名称和必要的经营条件
四、合伙的债务承担
（一）合伙债务承担性质
1、对外，全体合伙人承担无限连带责任。
2、对内，全体合伙人为按份之债，其中各自份额的确定依据为：（1）依协议约定的债务承担比例或出资比例。
（2）无约定的，依合伙人实际的盈余分配比例。
（3）无约定且无盈余分配比例的，推定为均额；有过错的，应当相应多承担责任。
（二）合伙债务承担的顺序：
1、合伙财产与合伙人的个人财产在清偿合伙债务时的顺序问题。我国采补充连带主义：先以合伙财产清偿债务，不足
部分由合伙人承担连带责任。
2、当合伙债务与合伙人的个人债务同时存在，必然涉及承担债务的顺序问题。
（1）分别原则：即以合伙财产用于偿还合伙债务，以个人财产用于偿还个人债务，互不混淆。
（2）剩余原则：即当分别偿还仍不足以清偿的，如果
是合伙债务，则以合伙人的个人财产偿还合伙的剩余部分债务；如果是个人债务，则以合伙人在合伙财产中的个人部分偿还。
3、如何理解《民法通则》第三十五条中的“以各自财产承担责任”。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
（1）以个人出资的，个人财产承担。
（2）以家庭共有财产出资的，以家庭共有财产承担。（3）合伙盈余分配用于家庭成员生活的，先以合伙人 个人财产承担，不足部分以家庭共有财产承担。五.入伙、退伙、合伙的解散
（一）入伙
合伙企业存续期间第三人加入合伙组织并取得合伙人资格的行为。
1、全体合伙人的同意
2、依法订立书面协议
3、入伙人对入伙前的合伙债务承担连带无限责任
（二）退伙
合伙人在合伙组织存续期间退出合伙组织，消灭合伙人资格的行为。
合伙人死亡（自然、宣告）
法定退伙 合伙人被依法宣告为无民事行为能力人
合伙人丧失偿债能力
合伙人被法院强制执行在合伙企业中的全部财产
未履行出资义务
因故意或重大过失给合伙企业造成损失
强制退伙 执行合伙企业事务时有不正当行为 合伙企业约定的其他事由 声明退伙 约定退伙
对退伙以前发生的合伙企业债务，承担连带无限责任。
七、个体工商户和农村承包经营户
（一）概念
个体工商户，是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或家庭。
农村承包经营户，是指在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的农村经济组织的成员。
(二）个体工商户的特征
1、个体工商户具有民事主体资格，也可以起字号，以 字号名义从事民事活动。
2、但是个体工商户不具有民事诉讼主体资格，起字号 的个体工商户在诉讼中应以营业执照登记的业主为诉讼 当事人，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
（三）民事主体与民事诉讼主体体系 自然人 个体工商户
民 法人 农村承包经营户 事 非法人组织 合伙组织 主 国家 法人分支机构 体 其他
自然人 民事 法人
诉讼 非法人组织 主体 国家
《民诉意见》第40条：“非法人组织包括：（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（９）符合本条规定条件的其他组织。
（三）个体工商户与农村承包经营户的责任承担 夫妻共有财产承担
夫妻一方个体经营的收入为夫妻共有财产的
家庭财产承担
家庭经营的家庭共有财产投资的收益主要部分归家庭成员享用的个人财产承担
个人经营的责任承担
情 形
课 堂 练 习 题
某机关干部张某的妻子李某是经营服 装的个体户，每年收入数万元。在一次外出采购时，李某因车祸身亡。李某欠某信用社贷款8万元，待信用社找到张某要求张某偿还李某所欠贷款及利息时，张某认为：李某是以个人名义申请登记的个体户，自己是机关干部，不参加该个体经营，李某所欠债务应当用他的财产清偿。现有一张某名义在银行的存款12万元，依继承法的规定，其中6万元是李某的遗产，因此只能用李某的6万元遗产清偿贷款和利息。
问：此案债务应如何清偿，为什么？
2.原告陆某（17岁，在校学生）按其母亲丁某的嘱咐，持外币至被告银行的某储蓄所，并以原告户名在储蓄存款凭条上填写了存期两年，金额1500元（美元）后，连同现金交给该所接柜员刘某，之后刘某将铜牌一枚发交给原告，原告即持铜牌等候。当原告听见刘呼叫自己所持的铜牌号时，便将铜牌交给刘，刘将钱款退还原告并告知此款比原告在存款凭条上所填金额少300美元。原告清点后回家告知父母，并随丁某前往交涉，但与刘某未能达成一致。遂起诉到法院，要求返还300美元。
（1）本案中，陆某持外币前往存款的行为是否有效？为什么？
（2）本案中，陆某清点钱款后离开是否意味着默认刘某所言款项仅为1200元？为什么？
（3）如何理解被告发放铜牌的行为？本案应如何处理？ §3.法人
一、概述
（一）概念
法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
（二）特征
1、独立人格
法人一经成立即具有独立法律人格，故组成法人的某一自然人退出或死亡，不影响法人的存续。
2、独立财产
法人财产有两部分构成（1）出资者的出资财产
（2）经营积累的财产
3、独立责任
法人以其独立财产对外承担独立责任。
注意：“法人有限责任”指的是法人成员承担的是有限责任。法人实际上承担的是一种无限责任。
（三）分类
361、依据法人成立基础不同(大陆法系）
公法人
私法人 社团法人 财团法人
（2）依据成立或活动的目的不同
营利法人
公益法人
（3）我国《民法通则》的分类
有限责任公司法人 公司法人
企业法人 股份有限公司法人 非公司法人（工厂、商店、农场等）
权力机关
军事机关
机关法人 行政机关 审判机关
司法机关 检察机关
非企业法人 事业单位法人
社会团体法人(妇联、共青团、残疾人基金会）
基金法人
中国法人的分类与外国法人分类的区别与联系
第一，外国法上的“公法人”相当于中国法上的 “机关法人”。
第二，外国法上的“营利法人”相当于中国法上的“企业法人”。
第三，财团法人为外国法独有，中国法上无对应概念。
第四，外国法人的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人 +事业单位人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去 甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会 团体法人+基金会法人”。
二、法人的设立、成立
（一）设立原则
1、机关法人，采特许主义。
2、事业单位、社会团体法人，不需要登记，采特许主义；需办理登记的，采行政许可主义（核准主义）
3、有限公司，原则上采严格准则主义，例外采行政许可主义（核准主义）
4、非公司企业法人，采行政许可主义（核准主义）
（二）设立方式
1、命令设立（机关法人）
2、发起设立（公司法第78条）
373、募集设立
4、捐助设立（基金法人）
（三）法人成立与资格取得
1、不需要登记的，从设立时即取得法人资格。
2、需办理登记的，领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。
（四）设立失败的责任
1、设立费用及所生债务由发起人承担连带责任。
2、对认股人已缴纳的股款，由发起人负连带返还义务并加算同期存款利息。
3、设立过程中有过失致公司受损害的，发起人负连带 责任。
三、法人的民事权利能力、民事行为能力和责任能力
（一）民事权利能力
无差异
有差异（经营范围）个体差异 人身、财产权
财产权利 权利范围
出生到死亡（事件）设立
（行为）享有时间 自然人
法 人
（二）民事行为能力
法人的民事行为能力和民事权利能力享有的时间和范围是一致的。通过法定机关或法定代表人的行为实现。
（三）民事责任能力
企业法人以其全部财产承担民事责任。（无限责任）
企业法人的投资都承担的是有限责任。但也有例外。
（四）公司人格否认制度（揭开公司的面纱）
1、概念：是指为了防止滥用公司法人制度、保护债权人的利益及社会公共利益，允许在特定情况下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司股东对公司债权或公共利益承担责任的一种制度。
2、构成要件：
①公司股东实施了滥用了公司人格的行为，②公司股东主观上有过错，即主观上是为了逃避债务
③公司股东滥用公司人格的行为对债权人利益造成严重损害。
3、适用情形：财产混同；人格混同；利用公司逃避约定义务；利用公司规避法律义务。
（三）法人权利能力与经营范围的关系
1、《合同法解释
（一）》出台之前，传统民法理论 认为经营范围视为是法人的权利能力。依《民法通则》 第58条规定，法人超出经营范围而为的民事行为属于 无效行为。
2、《合同法解释
（一）第10条规定：原则上，人民法院不能以“当事人经营范围订立合同”为由而认定该合同无效，除非当事人违反了以下禁止性规定： ①限制经营的，如麻醉品，黄金。②特许经营的，如食盐，烟草制品。③法律、行政法规禁止经营的，如毒品。
3、企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系，切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。法人的权利能力受到“法人目的事业”的限制，如机关法人就不能从事营利行为。
四、法人的机关、分支机构、职能机构、法定代表人
（一）法人机关的概念
根据法律或者法人章程的规定，设立于法人内部的，以法人的名义对内管理法人事务，对外代表法人从事活动的个人或组织。
（二）法人机关的分类：以公司为例。
1、权利机关（决策机关、意思机关）：股东（大）会
2、执行机关：董事会
3、监督机关：监督机关。
3、辅助业务执行机关：总经理
注：社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人 没有自己的成员，故没有自己的意思机关。
（三）法人机关的特征
1、法人机关对外以法人名义从事民事活动，与法人之 间属于民法上的“代表”关系。不需要特别委托授权。
2、法人机关是法人的组成部分，无独立人格。
3、如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。
（四）分支机构、职能机构的概念
1、分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动组织，最典型的是分公司。
2、职能机构指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，企业法人的科、室、车间等，如财务部等。
3、分支机构与职能机构的区别：
（1）分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格
（2）职能机构不具有任何民事主体资格
（3）分公司亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均 独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是 独立企业法人。
（四）法定代表人
1、概念：指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。
2、我国法实行单一的法定代表人制，一般来讲正职行政负责人 为其惟一的法定代表人。公司为董事长、或执行董事、或总经理。
3、法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴。
4、法定代表人与法人之间是代表关系，而不是代理关系，故不另 需法人的授权委托书。
5、法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。
6、法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。
（五）法人工作人员
1、法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系。劳动合同关系不同于劳务关系。
2、工作人员对外以法人名义从事民事活动属委托代理关系。
3、法人其对工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务 行为以外的行为不承担责任。
五、法人的变更、消灭和清算
（一）法人的变更
法人在存续期间内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。
1、法人的合并 吸收合并（A+B=A)新设合并(A+B=C)
2、法人的分立 新设分立(A=B+C)派生分立(A=A+B)
3、组织形式的变更
有限责任公司 股份有限公司
须经过国务院授权部门或省级人民政府批准。
4、法人其他重大事项的变更
名称、经营范围、注册资本、住所
5、分立、合并后的法律效力
（1）由合并后的法人承担原债权债务。
（2）原则上，由分立后的当事人对原债务承担连带责任；
（3）若分立当事人内部达成协议，则仅对协议人内部有效，不得对抗第三人；（4）若分立当事人与债权人达成协议，依协议执行。
（二）法人的消灭（终止）
法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止。
1、依法被撤销
2、自行解散
3、依法被宣告破产
404、其他原因（如，法人的合并、分立；战争）
课 后 思 考 题
1995年8月，某省某地区的张
某、王某和李某作为股东共同组建了一个大华糖果批发公司，公司注册资本50万元。章程载明三人分别出资25万元、15万元和10万元。但是，三方均未缴纳出资，而通过不正当手段骗取了验资证明，办理了企业法人登记管理。后来该公司欠另一糖果公司杨阳糖果批发公司贷款100万元，杨阳糖果批发公司向其索要数次无效，最后被迫无奈，于1996年11月，将大华糖果批发公司起院。
法人人格否认制度
对于上述案例，有如下的观点：
张某、王某和李某作为股东所设立的大华批发公司虽然领取了企业法人营业执照，但出资没有到位，应当认定其不具有法人资格。但其主体仍然具有合伙性质，因此，该公司的债务应当由三人承担连带责任。
我国没有明确的法律规定对公司瑕疵设立的人格之承认。大华糖果批发公司有企业法人营业执照，所欠的债务自然应该由该公司承担，与张、王和李没有任何关系。思考：你认为哪种观点有道理，或者你的观点是什么？请详细论述。
关于明为联营实为借贷问题
企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第六章 物 §1.物的概念
§2.物的分类
§3.货币和有价证券 §1.物的概念和特征
一、物的概念
物，是指存在于人身之外，能够满足人们的需要，并能为人所控制的，具有稀缺性的物质现象。
物与财产的关系？
财产不仅包括有体物（动产、不动产、以及能为人力所控制的电、气、光波、磁波等），亦包括无体物（如权利）。物仅指有体物。
二、特征
（一）非人格性——存在于人身之外
假肢（牙）是不是物？ 捐献的血液、肾脏是不是物？ 尸体是不是物？
（二）满足人们的需要——具有使用价值和交换价值
诉至区人民法
物质生活的需要（衣，食，住，行，所需要的物品）精神生活的需要（音乐唱片，书籍，亲人照片）
（三）具有稀缺性
法律上的物反映的是人与人之间就稀缺资源的利用发生的关系。阳光、空气不具有稀缺性，则构不成法律上之物。
（四）为人所支配或控制
如果物不能为人所控制、支配，则构不成权属关系（法律关系）。日月星辰是不是物？
（五）须独立成为一体
指在人们的生产、生活、交易、支配的过程中独立存在，不受牵连和限制。
（六）主要限于有体物
有体物：占有一定空间、具有一定形态、可以为人所感知和利用的物质实体。
无体物：没有实体形态，人们主观上拟制的“物”。（如各类权利等）
课 堂 讨 论
李某之父死后，李某将其父尸体送到安阳市殡仪馆，办完手续后，商定于1999年12月20日举行遗体告别仪式后火化。但被告安阳市殡仪馆因工作失误，提前将李父尸体火化。为怕李某知道，用另一具尸体冒充。12月20日，李家在殡仪馆举行遗体告别仪式，有270余人参加。仪式进行过程中，有人发现玻璃棺内的遗体不是李某之父，死者子女上前辨认后，亦确认系他人。顿时，悼念大厅一片混乱。李某及其亲属精神上受到极大伤害。李某要求赔偿损失，在《安阳日报》上公开赔礼道歉、确认其父骨灰、退还工作人员所收小费。
尸体能否作为民事法律关系客体
关于本案的观点有：
观点一：本案的法律关系是人身权法律关系，侵害的是死者的姓名权。
观点二：本案的法律关系是债权债务关系，即原被告之间存在承揽合同，被告错焚尸体是违约行为。
观点三：被告侵害的是原告的名誉权 §2.物的分类
一、种类物和特定物
（一）划分依据
物是否具有独立的特征或者是否被权利人指定而特定化
（二）种类物 ：具有共同属性，可以用品种、规格或者度量衡加以计算的可替代性物（如，钢材、大米）
特定物 ：具有自身独立的属性，或者被权利人指定 而特定化，不能为其他物所代替的物（如，鲁迅手稿、指定的汽车）
（三）划分意义
1、债的标的履行在可否替代上不同。
2、物意外灭失的法律后果不同。
3、物的损害，赔偿的方式不同。
【注：种类物在一定条件下会特定化，但并非特定物】
二、单一物、合成物和聚合物
（一）划分依据
物是由一个还是多个独立物构成
（二）单一物：作为一个独立个体而存在的物
合成物 ： 由数个单一物构成的物（各个组成物质间可以独立为物）如，钻石戒指、房屋
聚合物：由多数物集合而成，但各部分仍保 持独立性的物（如，图书馆）
（三）划分意义：
单一物——不可分割，整体买卖
合成物——整体买卖，金钱赔偿
聚合物——部分买卖，返还原物
三、流通物、限制流通物和禁止流通物
（一）划分依据
物是否可以流通
（二）流通物 ： 法律允许民事主体依法定程序自由流转
限制流通物 ： 法律对其流转给予一定程度的限制
如（外汇，黄金，文物，麻醉品，运动枪支）
禁止流通物 ： 禁止其自由流转（国有土地，毒品，淫秽 物品）
（三）划分意义
1、确认行为的效力不同。
2、追究相应的责任不同。
四、动产和不动产
（一）划分依据
物是否能够移动并且移动是否损害价值
（二）动产 ： 能够移动且不损害价值
不动产 ：土地上定着物 密切依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，具有独立的 使用价值。（如，房屋、桥梁、纪念碑、高架路）
（三）划分意义
1、物权变动的法定要件不同
不动产——登记
动 产——交付
2、物权类型不同
质押权——动产
土地承包权——不动产
3、诉讼管辖不同
五、主物和从物
（一）划分依据
两个物是否在物理上相互独立，在经济用途上相互联系
（二）划分方法
在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，起主要作用的是主物，起辅助配合作用的是从物。
（三）从物的条件
1、经济上存在主从关系，且从物使用目的具有永久性。（如，备胎是从物、船浆是从物）
432、从物独立性，不是主物的一部分。
（如，汽车和轮胎、房屋和窗子）
3、交易观念上视为主、从关系，如装米的麻袋，非为从物。
（四）划分意义
1、在法律没有相反规定或者当事人没有相反约定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物。反之不成立。
2、标的物的主物不合约定而解除合同时，效力及于从物。反之不成立。
3、对主物的限制及于从物。反之不成立。
六、可分物与不可分物
（一）划分依据
物是否可分割，以及分割是否损害物的用途或价值
（二）可分物 如，大米
不可分物 如，牛、汽车
（三）划分意义 实物分割还是价值分割？
可分物 可进行实物分割。
不可分物只能进行价值分割。
七、原物和孳息
（一）概念
原物 能够使用和收益的物
孳息 有原物或权益产生的收益
（二）分类
天然孳息：依物的自然性质产生
的收益物（如，果实、羊毛、牛）法定孳息： 按照法律规定产生的 收益物
（如，租金、利息、彩票—射幸孳息）天然孳息的特征：
1、须为独立物
2、对一物进行加工所产生的新物不是孳息。
3、埋藏物不是孳息。
（三）划分意义 ——确定孳息的归属
1、若无相反约定，天然孳息所有权归用益物权人，无用益 物权人的，归原物所有人。
2、法定孳息，有约定的从约定，无约定的，依交易习惯取得。
八、消耗物和非消耗物
（一）消耗物 经一次使用就归于消灭或改 变原有形态和性质的物。（如，粮油）
非消耗物 可长期多次使用，并不会改
变性质形态的物。
（如，房屋、机器、牛马）
（二）划分意义 借用关系——非消耗物
借贷关系——消耗物 §3.货币和有价证券
一、货币
（一）概念
货币，是用作商品交换支付手段的一般等价物。
（二）性质
1、属于种类物和动产
2、具有高度代替性的代替物。
3、典型的消费物。
（三）特殊性
1、所有权归属
占有权与所有权合二为一
（存入银行的钱所有权归谁？）
2、所有权转移
已交付为标志
（借款合同转移的是所有权还是使用权）
3、货币不发生返还请求权与占有恢复诉权仅存债权性质的不当得利请求权。
4、货币所有权的让与是事实行为，以转移占有为已足，因此让与人有无让与意思以及行为能力，在所不问。
5、借款合同转移的是货币所有权而非使用权，贷款人对借款人仅享有债权。
二、有价证券
（一）概念
有价证券，是指设定并标明持券人有取得一定财产权并能流通的一种书面凭证。
（二）特征
（1）与上面记载的权利不可分离
权利证券化（权利人丢失证券？）（2）债务人特定（3）单方义务
（4）流通性
（5）有价证券持有人享有两种不同性质的权利： A、对有价证券本身的所有权 B、有价证券所记载的权利。
（三）分类
1、财产权利性质不同
代表一定货币（票据）
代表一定物权（抵押单）
代表一定股份权利（股票）本票
代表一定债权（企业债券、国库券、票据 汇票
代表一定商品（提单）支票
2、转移方式不同
记名（支票）
不记名（国库券）
指示（第一个权利人）第五章 民事行为 §1.民事行为概述
§2.民事行为的法律分类
§3.意思表示
§1.民事行为概述
一、民事行为及民事法律行为的概念
（一）民事行为
民事行为——以意思表示为要素发生法律后果
民事法律行为（合法）
无效民事行为
可变更可撤销的民事行为
效力待定的民事行为
事实行为：行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。
例如：侵权行为、、无因管理行为、先占、自助、部分不当得利、正当防卫、紧急避险、创作、发明、添附、拾得、等。
民事行为与事实行为区别 否
是
行为人的主观意思和预期结果是否一致 否
是
行为人是否具备民事行为能力 法律规定
行为人意思表示 行为发生依据
否
是
是否以意思表示为要件 事实行为
民事行为
（二）民事法律行为的概念
民事法律行为，是指公民、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
二、民事法律行为的 特征
（1）人为的法律事实——行为
（2）表意行为。
表意行为 非表意行为
民事行为 事实行为
合法 违法 依据法律直接规定
民事法律行为（如，遗失物）
（3）以意思表示为要件
（4）合法行为。发生当事人预期的法律后果
三、对我国民事行为体系的再认识
《民法通则》将民事法律行为定位于合法行为，产生了许多逻辑混乱和不合同现象。如，合同既然属于民事法律行为的一种，本身应该是合法的行为，但合同又有无效的合同、可撤销的合同及效力待定的合同的分类，逻辑混乱可见一斑。
未来的《民法典》上的民事法律行为的含义将不再当然包含合法性要求。§2 民事法律行为的分类
一、单方行为、双方行为、多方行为
依据：民事法律行为人人数的多少
（一）单方行为。仅有一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为。包括有相对人的单方行为与无相对人的单方行为。
有相对人的单方行为包括：债务免除、委托代理的撤销、委托 代理的授权、处分权的授予、无权代理的追认、遗嘱的订立、继承权的抛弃。
无相对人的单方行为有：抛弃所有权的行为。
（二）双方行为。由行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为。（公司）
（三）多方行为。多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事法律行为。（公司成立）
二、要式行为和不要式行为
依据：民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式。
（一）要式行为：法律规定必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为。（票据）
（二）不要式行为：法律不要求采取特定形式而任由当事人选择的行为。
三、主法律行为和从法律行为 依据：行为内容上的主从性。
（一）主法律行为：不需要有其他行为的存在就可以独立成立的行为。
（二）从法律行为：从属于其他法律行为，以其他行为存在为前提的行为。
从行为的成立和效力取决于主行为。
四、独立行为和辅助行为
依据：行为是否有独立的实质内容。
（一）独立行为：行为人通过自己的意思表示就可以成立的行为。
（二）辅助行为：不具有独立内容，仅是辅助其他行为生效。（如，法定代理人对未成年人意思表示的同意；被代理人追认）
五、财产行为和身份行为
依据：发生的效果的内容是财产性还是身份性。
（一）财产行为：导致财产关系发生变动的行为。
如，处分行为、给付行为。
（二）身份行为：导致身份关系发生变动的行为。
如，结婚、离婚、收养等。身份行为不能由代理人代理。
六、有因行为与无因行为
区分标准：根据民事法律行为与原因的关系
（一）有因行为
指与原因不可分离的行为。所说的原因就是民事法律行为的 目的，对于有因行为，原因不存在，行为就不能生效。
（二）无因行为
是指行为与原因可以分离，不以原因为要素的行为。如票据行为就是无因行为。
无因行为并非没有原因，而是指原因无效并不影响行为的效力。如，债权转让或债务承担合同行为即为无因行为。
区分意义：有因行为如原因不存在，则行为无效；无因行为，原因不存在或原因有瑕疵，行为本身有效，仅发生不当得利请求问题。
另外，此种分类只限于财产法上的行为，身份行为不存在此划分。
七、负担行为与处分行为
依据法律行为所产生的效果划分
（一）负担行为
指以发生债权债务为其效力的行为，又称债权行为或债务 行为。
（二）处分行为
指直接发生、变更、消灭物权或准物权的行为。
（三）二者的主要区别：
1、法律效力不同：
负担行为主要产生请求权，处分行为直接完成权利移转。注意：导致债权消灭的免除行为、导致债务转让的债务行为也 是处分行为。
2、对标的是否特定的要求不同。
负担行为的生效不以标的物的特定化前提，但在处分行为生效 之前，其客体必须确定、可能。
3、对行为人是否有处分权的要求不同：行为人不具有处分权的 不影响负担行为的效力。但在从事处分行为时，处分人必须具有 处分权的，处分行为才有效。
4、对法律行为是否公示的要求不同：负担行为一般不予公示，但为了维护交易安全，处分行为一般都要求公示。§3、意思表示
一、概念
（一）定义
指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定的方式表达于外部的行为。包括三方面：
1、“意思”是指设立、变更、终止一定民事法律关系的内心意图。
2、意思表示是一个意思由内到外的一个表示的过程。
483、意思表示依据是否符合生效要件产生不同的法律效力，符合法定生效要件的意思表示可以发生当事人预期的法律效果，否则发生的法律效果可能并不是当事人所意欲追求的。
（二）与法律行为的区别
1、意思表示只能是某一方的意思表示，双方或多方的意思
表示则构成双方或多方法律行为。但是法律行为可以由一个意思表示构成。
2、法律行为与意思表示的成立时间也往往不同。
对于单方法律行为而言，原则上以意思表示的作出或到达为成立，对于双方或多方法律行为，以当事人的意思表示
之间达成合意为成立，而对于要物行为而言，不仅需要当事人的意思表示合意达成，还要求完成一定的实际交付行为。
（三）构成要件：三要素
1、目的意思
指明法律行为具体内容的意思要素；
2、效果意思
指当事人设立法律关系的意思，在合同行为中就是指合同的目的。
3、表示行为
指意思表示人将效果意思表现于外部的行为。
前二者为主观要件，后者为客观要件。
二、意思表示的类型
（一）明示与默示
明示的意思表示指行为人以语言、文字或其他直接表意方法 表示内在意思的表意形式。
默示的意思表示是从行为人的某种作为或不作为中间接推断 出来的意思表示。
以积极作为的形式又称为推定形式（意思实现）。不作为方式 一般不能作为意思表示。法律规定和当事人另有约定的可以作 为意思表示。
（二）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示 遗嘱、抛弃行为是典型的无相对人的意思表示。
（三）对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。
（四）对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示 商业广告就属于对不特定人的意思。
区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特 定人不生效。
（五）对话的意思表示与非对话的意思表示 商业信函也就是属于非对话的意思表示。
三、意思表示的发出与到达
（一）意思表示的发出
是指表意人向意思表示受领人作出了意思表示。
以意思表示有无特定的受领人以及是否在对话方式下作出，意思表示可分为：
1、不需受领的意思表示的发出
只要表意人完成表示行为就认为其意思表示已经发出且生效。如，悬赏广告的作出。
492、需要受领的意思表示的发出 又可分为二种情况：
（1）以对话方式作出的意思表示，只要相对人在场，表意人 以口头方式告知其意思，其意思表示就已经发出。
（2）非以对话方式作出的意思表示的发出，如果相对人在场，表意人将书面文件交给相对人或其代理人才能使为其意思
表示发出；如果相对人不在场，则表意人将信件投寄或转交给 第三人的，即为意示表示的发出，但因尚未到达而未生效。
（二）意思表示的到达
指发出的意思表示实际到达受领人。
1、对于无相对人的意思表示而言，不存在到达的问题，其一经 作出即为成立、生效。
2、对于有相对人的意思表示，也应当区分有无特定的相对人。对于无特定相对人的意思表示，一般也没有到达的问题，原则 上意思表示发出时就已经成立并生效。
4、对于有特定相对人的意思表示而言，在以对话作出意思表示 的，在受领人听到并了解了意思表示时才算作为到达。而对于非 以对话方式作出的意思表示的生效，大陆法采到达主义。如何理解到达？
应根据一般情形和生活观念，已经进入了相对人可以了解的范围，至于相对人是否真的了解则在所不论。区分发出与到达的意义：
意思表示的撤回只能针对于有相对人的意思表示。
四、意思表示瑕疵
是指表意人因受到他人的不当干涉，而不能自由决定其意思 的情形。可分为欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解。（2）特殊书面形式。
①公证形式
将书面形式的民事法律行为交国家公证机关认证，使法律行为的真实性和合法性得到确认。
②鉴证形式（约定形式）
只适用于合同。将合同提交工商行政管理部门或有关机关鉴证。
③核准登记形式（法定形式）
依照法律规定，行为人必须将书面的法律文书交主管机关审核、登记，方为有效。常用于不动产买卖、抵押行为及婚姻行为。3.其他形式（默示形式)行为人不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为），按照逻辑推理的方法或按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式。
（1）推定形式（作为）
行为人不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种有目的、有意思的行为来进行意思表示。
如，租赁期限届满，承租人继续交房租，出租人接受。（2）沉默形式（不作为）——以法律或约定做为其应用的条件
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