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第一章 婚姻家庭亲属法原理
第一节 学科概念和研究对象
第二节 婚姻家庭亲属法的概念
第三节 婚姻家庭亲属法的调整对象（有关概念）第四节 婚姻家庭亲属法律与制度 第五节 我国亲属法的渊源及其适用 第六节 亲属法律关系与亲属身份权
第一节 学科的概念和研究对象
学科的地位：法学——私法——民法——婚姻家庭亲属法（包括继承法）研究对象：婚姻关系、家庭关系、婚姻家庭外的亲属关系、继承关系
第二节 婚姻家庭亲属法的概念及其演变
一、婚姻法的名称现实与困境
婚姻法无法将收养法，其它家庭关系调整纳入其中
非婚姻产生的家庭关系若纳入其中调整，则名不符实，未纳入其中，又影响法典化 未能将亲属法的基本制度纳入婚姻法中，如亲等制度。
曾引发婚姻法、婚姻家庭法与亲属法，到底哪个为立法名称的争论。
二、由婚姻家庭向亲属法的部分回归（亲属法正名的必要性）
同居关系的争夺，亲属非婚姻化与婚姻法名称的局限 离婚再婚的增加，亲属非家庭化与家庭法名称的局限 大家庭解体与立法重心向近亲属便宜的必然
第三节 婚姻家庭亲属法的调整对象
一、婚姻概念
（一）我国学术界对婚姻下的定义
婚姻是男女两性的结合，这种结合形成为当时社会制度所确认的夫妻关系。1 婚姻是男女两性的结合的社会形势，这种结合形成了当时社会制度所确认的互为配偶的关系。2
夫妻关系和配偶关系，给婚姻下定义，存在循环定义的问题。婚姻是指一定社会制度认可的两性结合最普遍的社会形式；婚姻关系则是指基于这种两性结合形成的男女之间的关系。3永久共同生活为目的和合法性，不是婚姻的本质要素，否则会与离婚制度、重婚、婚姻无效制度自相矛盾。婚姻概念的三要素：以夫妻名义，男女共同生活，群众也认可他们是夫妻。
（二）我国古代婚姻的概念
1、婚姻之婿与妇而言。婿曰昏，妻曰姻。（礼记经解引郑注）12 杨大文，婚姻法教程，北京，法律出版社1992年第2页。
张贤珏，婚姻家庭继承法，北京，法律出版社，2002年第1页。3 杨随全，婚姻家庭亲属法，清华大学出版社，2011年1月第8页。娶妻之礼，以昏为期，因名焉。婿曰婚，妻曰姻。白虎通嫁娶篇，诗云：“不惟旧姻”，谓夫也，又曰：“燕尔新婚”，谓妇也。
婿称为昏，亦可称姻，妇亦然。盖昏姻对文，则男昏女姻，散则通。要之，婚姻谓夫妇也。
2、婚姻指夫妇结合之关系而言
盖男女以礼嫁娶，因嫁娶而好合，故嫁娶之礼，好合之际，均称婚姻。
3、婚姻指婿与妇之父母而言
尔雅释亲，女子之夫为婿，婿之父为姻，妇之父为婚。
4、婚姻指婿妇两家及亲党而言。
婿，妇家也，姻，婿家也。妇之党为婚兄弟，婿之党为姻兄弟。
盖封建制度下之婚姻，乃合二姓之好，男女一经嫁娶，二姓便成婚戚，故婚姻复为两家亲党之称，综而言之，嫁娶基于婿妇，故婚姻之初义为婿与妇，婿与妇以礼嫁娶，好合而成夫妇，故婚姻之礼，好合之礼，好合之际，亦称婚姻。又婚姻依父母之命，结二姓之好。故婿与妇之父母及亲党复相谓为婚姻，四者含义虽殊，而源实基于男女之嫁娶。4
二、家庭的概念
（一）家庭的一般概念与特征 现代汉语词典：“家庭，以婚姻和其他血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。”5
家庭是一定范围的亲属所构成的共同生活单位。6
家庭是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而组成的亲属团体。7
（二）传统家庭的概念
从范围角度来解读家，可以分为广义和狭义。在广义上，总称家系相同的人们为家。一家子，本家，族家，自家，当家子，家谱，家乘，家族等等，像这样广义使用家，是与宗具有同义。从狭义上，将共同维持家计的生活共同体称之为家。8家还伴有财产的意思。败家、破家，家破人亡等，这里的家也无非是家产的意思。
在罗马哪里，服从同一权力的人们在本来的意义上是作为家来理解的，一边以家父权这样的概念为中心，一边在此也仍然是，实质上以共同维持家计的共同体这样的社会性现象作为狭义的家来把握的。盖因作为法律上的关系的家族所得全部归家父所有的这件事，如果作为社会性经济生活的现象。家父死亡后，在作为共同继承人的兄弟之间暂时共操家计的关系也得以继续下去，这种情况以consortium这一特别的名称来称呼，在法律上被作为总财产的组合（societas omnium bonorum）来把握。
（三）家与户的关系
在中国，家作为私法意义上存在的同时，还是公法意义上的存在，即亦是通过国家权力掌握人民的单位。从后者的角度来看，不如用“户”更加贴切。户与家，有时候是同一的。如我国宅基地实行一户一宅制度。有时是不一样的。户分为家庭户与集体户，家庭户以血缘，婚姻纽带为主，集体户成员之间仅为户籍管理为纽带构建。在西方，家庭往往是免税的单位，但是户并不一定是免税的主体。
家是不需要以房屋为基础的，但是在中国的特殊国情下，户是需要以房屋为基础的，需 45 陈鹏著，中国婚姻史稿，中华书局，1990年3月版第1-3页。
现代汉语词典，北京，商务印书馆，2003年第569页。6 扬大文，婚姻法教程，北京，法律出版社，1992年第2页。7 张贤珏，婚姻家庭继承法，北京，法律出版社，2002年第1页。8 要一个具体的登记的地址，落户，必须落到房内。户，这种户籍上的关系，损害了公民私有权利的实现，如结婚，生子。9
准家庭关系，非基于血缘、婚姻构建的共同生活体，如同居亦开始受到类似家庭法的调整。同居的男女受到反家暴法的调整。这需要我们适度扩展家庭的范围，或者将这种同居关系等纳入到准家庭关系之中。
三、亲属的概念
人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。亲属的变化趋势：
第四节 婚姻家庭法的本质及其存在的历史必然
（一）婚姻的历史形态
1、杂游
2、群婚制时代
亲属法学二群婚制血缘群婚同一群体成员互为配偶亚血缘群婚一一一一群群群群体体体体的的的的女女互为配偶男互为配偶男性性性性姐妹兄弟姐妹兄弟多夫多妻制可认为是亚血缘群婚的遗迹3男性祖辈互为配偶女性祖辈男性父辈互为配偶女性母辈男性己辈女性己辈
3、对偶婚姻时代
对偶婚是指一男一女或长或短的时期内相对稳定的同居生活，但是双方仍有与其他异性发生性关系自由的婚姻形式。特点：
1、通婚范围缩小，相对稳定偶居
2、婚姻关系脆弱
3、男女都生活在自己的氏族内，男不娶，女不嫁，子女留在母亲氏族内，从母系
对偶婚被认为是由群婚向一夫一妻制过度的中间形态，存在与野蛮时期。西南地区的少数民族的走婚（如云南摩梭族），及婚后女方不落夫家等习俗，反映了对偶婚的遗迹。
4、一夫一妻制
一夫一妻制又称为个体婚制，是指一男一女结为夫妻的婚姻制度。一夫一妻制产生的原因：
1、生产力的发展为个体婚脱离氏族创造了物质条件；
2、男女两性社会地位的变化，瓦解了母系氏族，建立了男权统治；
3、继承观念的产生是一夫一妻制产生的直接原因。
9广州集体户“滞婚” 结婚限制须开放 http://www.daodoc.com/fad_wedding/content.php?ID=48218&pageID=2 一夫一妻制演化进程：
1、奴隶社会的婚姻家庭制度 ；
2、封建社会的婚姻家庭制度；
3、资本主义社会的婚姻家庭制度；
4、社会主义的婚姻家庭制度
（二）婚姻的本质属性
婚姻的自然属性 婚姻的社会属性 有关婚姻的学说
1、契约说
代表人物：康德
主要观点：婚姻关系是性的共同体，是基于人性自然法的必要的契约。该契约的内容主要是相互提供性的满足，经济上的帮助，及生儿育女。 立法实践：1972年法国宪章第7条规定：“法律之承认婚姻是一种民事契约”。1804年法国民法典纳入其中。
历史意义：破除了封建包办买卖婚姻，具有进步意义，为婚姻自由奠定了离婚基础。
2、伦理说
代表人物：黑格尔
主要观点：婚姻是精神的统一，将有自我意识的男女两性，合二为一，扬弃自然的、个别的，独立人格，另行成立完整的人格。婚姻是具有法意义的伦理性的爱。与契约双方保持独立人格不同。
评价：该学说强调婚姻的精神层面，忽视了婚姻的市民性与物质性，也不符合现代社会人格独立的准则。
3、信托说
英美的一些法学家观点。
婚姻是一种信托关系，是国家和个人之间的信托关系，国家是委托人，配偶置于受托人的位置。给予受托人一系列权利，同时也保留了国家部分。
评价：法律把婚姻当作一种信托关系的目的在于防止配偶获得至高无上的所有权而损害社会利益。
4、制度说
代表人物：卢斐补（法国）
主要内容：婚姻当事人仅有制度上的权能，故婚姻当事人结婚后，制度上效力即发生，而与婚姻当事人意志无关。夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除合意而将婚姻自行予以解除。
评价：婚姻效果确实由法律制度所确认，但不能由此认为是婚姻的本质。
5、身份说
我国婚姻法学界的通说
主要内容：婚姻关系本质上一种身份关系，婚姻双方财产上的权利义务附随于人身上的权利义务。因此不应当认为婚姻是一种契约。
评价：婚姻关系上的财产权利义务附随于人身关系，但是随着社会的发展，婚姻关系上的财产权利义务可以相对脱离，夫妻之间可以约定财产权利义务。
6、性禁忌说
从婚姻的起源来说，婚姻制度产生于人类的性禁忌制度，随着通婚圈的逐渐缩小，婚姻形态不断变化。
随着社会发展，婚姻被赋予更多的权利义务，超出了性单纯的性禁忌制度，但是性禁忌仍是该制度的核心内容。 婚姻是社会认可的两性关系，这种两性关系得到社会的确认和保护，且可以对抗任何其他人。
（二）婚姻家庭生活方式的历史必然性
克服人性弱点的需要
符合经济的制度
婚姻似乎是作为爱情和结合欲望的最后表达方式而出现的。婚姻不会增加性自由，相反婚姻 却会使性自由大大缩小，只要双方愿意，两个情人可以或长或短地相互占有对方，而不必承担任何法律义务，在这种情况下，人们为什么要用婚姻来约束自己呢？10
婚姻之结一旦打上，就是稳固和排他的，至少在部落纪律，道德和习俗的理想中是这样。然而和其他地区一样，在这里人性的普遍弱点也同样给理想造成了相当严重的破坏。11
（三）第五节
第六节 【英】马林若夫斯基著，刘文远、纳日碧力戈、马殿君、王庆芳、安明玉、王威译，《野蛮人的性生活》，团结出版社，1991年2月版，第54-55页。11 【英】马林若夫斯基著，刘文远、纳日碧力戈、马殿君、王庆芳、安明玉、王威译，《野蛮人的性生活》，团结出版社，1991年2月版，第53页。
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