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只有解除劳动合同才有经济补偿
发表于3年前
只有解除劳动合同才有经济补偿
近年遇到了这样一种情况，某企业2003年由国有控股转成了外商独资公司。在国有股份退出时，政府从维护职工就业权益出发，和外方约定必须整体接收当时在岗的所有职工，职工工龄连续计算，职工待遇按中国政府政策执行，其中明确规定新公司要与职工重新签订劳动合同。同时，政府依照劳动法关于解除劳动合同才给予经济补偿的规定，没有给该企业职工经济补偿。之后，该外企按照约定，整体接收了在岗职工，职工各项福利待遇也都按中国政府政策得到了落实，但是没有和职工重新签订劳动合同，理由是企业名称没变，劳资关系没变，原来的合同有效（注：原来签的短期合同到期的，新公司均作了续签处理）。现在，这些职工们要求补发国有资本退出时，职工身份置换的经济补偿金。
1995年公布实施的中华人民共和国劳动法第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
从这条规定中可以看出有一个关键点，这就是解除劳动合同。劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条具体是怎样规定的，这个企业当时的做法符合这些法律条款规定吗，职工的诉求合理吗，带着这些疑问我作了一些调查研究，对照分析如下：
劳动法第二十四条规定：经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。这个企业2003年国有资本退出时，外商同意整体接收职工，所有在岗职工也都留在了企业，不仅没有解除劳动合同，那些签订短期合同的，在新公司合同期满后又都续签了新劳动合同。后来的确发生了100余名职工与企业终止了劳动合同的情况，那是在没有和企业协商一致情况下发生的，属于辞职行为。
劳动法第二十六条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
以上前两项规定的情况该企业当时没有出现。第三项与劳动合同订立时所依据的客观情况的确发生了重大变化，原来是中外合资公司，现在变成了外方独资公司。但是没有出现原劳动合同无法履行和经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的情况。需要说明的是，2003年初该企业在转让国有资本时，的确发生了大部分一线职工停工3天的事件，原因是在召开职代会讨论职工安置方案时，职工对经济补偿问题的处理办法不理解、不满意。后来经过宣传、解释法律法规和政策，到第4天企业回复了正常生产。
劳动法第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
该企业当时经营形势非常好，年纯利润都在数千万元，外商独资后的2003年利润达到7000万，也没有裁掉一名职工。
综上所述：
第一、该企业在国有资本退出时，没有发生劳动法第二十八条规定的解除劳动合同的情况，所以补发经济补偿金的要求没有法律依据。
第二、鉴于新公司没有按当时约定为职工签订新劳动合同，就应该纠正。政府应该在该企业和职工签订新的劳动合同之前，先与外商沟通，对那些不同意续签新劳动合同的职工拿出处理办法。据了解，要求补发经济补偿的职工在认识上有两个误区：一个是认为补偿金数额很大，大到几十万元；二是想即拿经济补偿金，又不与所在公司解除劳动合同。其实，这些人在国企期间工作时段的补偿金每人平均不到20000元，在外企工作6年的补偿金也就是12000元，合计3万余元。如果以解除合同为代价，拿到30000余元的补偿金，最终走这条路的人没有多少。为此，最好的办法是对不同意续签合同的人，企业也同意终止合同，由原国企和现在的外企分段给他们补发补偿金，愿意续签劳动合同的，继续在该企业工作，不发补偿金。
第三、该企业国有资本退出后，未经劳资双方协商一致，陆续离开独资公司的100余人，依照劳动法，企业不能支付经济补偿金。
2008年1月1日起开始施行的劳动合同法
关于支付经济补偿金的规定
第四章 劳动合同的解除和终止
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的(第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。
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