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美国并购前申报的基本要素
字数：2666 来源：资本交易 2013年5期
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Premerger notification filings are an eential element of any deal timeline.This article considers the basic elements of those filings，with a focus on U.S.Hart-Scott-Rodino Act（“HSR”）filings.The HSR filing topics discued include： the thresholds which trigger a notification； the manner in which transaction value is determined； various exemptions which may apply to certain transactions； the types of information required for the filing； and the filing fees.《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》（通常称为“HSR”或“HSR Act”）要求某些兼并和收购在交易交割前向美国联邦贸易委员会和美国司法部反垄断局（统称“机构”）进行申报。交易双方只能在《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》“等待期”期满之后对交易进行交割。某些交易可能还在其他国家引起《竞争法》要求的申报。约80个国家有要求并购前或并购后按照《竞争法》进行申报的法律。如美国一样，许多国家禁止交易双方在其分析结束之前完成交易。一般而言，一方或双方是否在美国境外拥有收入或资产，对分析该交易是否需要进行外国申报是很重要的。
为什么要申报？
“小型”交易不会引发《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》的申报要求。《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》要求下列交易需要进行申报：一是收购人将持有被收购人的表决性股权或资产超过2.836亿美元；二是一方至少拥有1420万美元的资产或净收入，并且另一方至少拥有1.418亿美元的资产或净收入（当前“个人规模”限额），以及表决性股权的“价值”，有限责任公司或合伙权益，或者涉及的资产超过7090万美元（当前“交易规模”限额）。这些限额将与通货膨胀相关联，并且每年发生变化。
“价值”的认定由交易性质决定。对于资产收购，交易规模的衡量标准是下列二者中较大的一个数额：一被收购资产的公平市值；二收购价格加上将被视为交易的一部分的任何债务的价值所得数额。对于股票收购，交易规模以交易完成后目标公司所持有的所有股票价值来衡量。最后，对于有限责任公司和合伙权益的收购，如果交易后持有的权益价值超过交易规模限额，并且收购方正在收购的实体受“《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》控制”（“《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》控制”的定义为，在有限责任公司或合伙解散时获得50%或更多利润或者资产的权利），则一方必须申报。
除美国之外的各个国家均有判定特定交易在该国是否需要申报的法定限额。限额通常以目标公司和买方集团在上一个财政年度内，在世界范围及国内收入组合为基础。某些国家也考虑卖方集团的收入、资产价值或者交易双方各自的市场份额。尽管存在显著的例外情形，但在多数国家，目标公司和买方在该国均拥有收入或资产才需要进行申报。
某些交易可能会获得申报豁免。《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》下通常的豁免情形包括：收购非生产性不动产；收购写字楼和住宅物业；收购特定的石油、天然气、页岩或焦油砂资源以及相关的勘探或生产资产；收购非美国资产；收购仅以投资目的而持有的表决性股权。正如《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》的其他方面，此类申请和其他豁免申请具有极高的技术性，因此明智的做法是寻找法律顾问并采纳其建议。
未能根据《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》的要求进行申报，或者未能根据其要求提供所有必需文件时，会产生大量罚金。违反期间，最高罚金为16000美元/天，最终可能会产生非常高额的罚金。例如，美国联邦贸易委员会于2012年9月因Biglari Holdings Inc.在2011年6月的股票收购中违反《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》而对其施以85万美元的罚款。
申报程序
收购方和被收购方都必须提交《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》的并购前申报表以及所有需要的附件和必缴的申报费，以开始最初的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》等待期。申报表需要包含所有涉及方的名称；一份交易简介；北美工业分类系统编码分解处理的收入信息；所涉及各方在北美工业分类系统编码中的信息重复出现的信息以及一份公司结构解析，还包括子公司和大股东。此信息向机构提供了启动评估该交易的竞争影响所需要的资料。机构通过分析《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》申报表和附件，以及机构在最初等待期中通过非正式方式要求双方提供的其他信息，来决定是否启动正式调查并发出“第二次要求”。
与美国的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》所不同的是，多数国家的竞争主管机构仅要求提供一份根据交易双方提供的信息编制的申报表。通常这些申报表比《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》要求的申报表更具实质性，并且要求提供的一些文件与《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》第四项要求提供的文件相似（详见下文）。加拿大是采取此类做法的典型国家。
《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》申报表的第四项要求双方依据《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》申报表的形式准备并向机构提交交易相关文件。第四项（C）要求提交“为任何管理人员或董事编制的所有研究、调查、分析和报告”，并且“为了评估或分析收购的市场份额、竞争、竞争者、产品或地理市场销售增长或扩张的潜力„„”而创建。第四项（D）（自2011年起的新要求）要求提交“为管理人员和董事准备的与交易相关的任何保密信息备忘录，以及投资银行家、咨询人员或其他第三方顾问为分析任何相关竞争事宜而准备的研究、调查、分析和报告”。总而言之，第四项要求双方或其代理准备的与竞争影响或交易方面相关的任何文件均应进行《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》申报。未能提供应提交文件会产生大量罚金。
双方签署协议后，才能进行《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》申报。该协议可以为最终协议、意向书或者条款清单。个人申报的管理人员或者董事必须签署宣誓书和保证书以证明在其知悉的最大范围内，申报材料中信息的真实性以及双方交割该交易的诚意。如果申报未能正确完成，将追究管理人员或董事的个人责任。
双方提交申报文件并支付申报费（根据交易规模，申报费用从45000美元至28万美元不等）之后，开始最初30天的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》等待期。双方可以要求机构提前终止最初等待期。尽管机构通常准许提前终止不会引起竞争相关问题的交易的最初等待期，但机构对是否批准提前结束最初等待期拥有完全的自由裁量权。值得注意的是，如果机构批准提前终止最初等待期，其将在其网站上公布交易双方名称以及批准提前终止的日期。换而言之，如果提前终止最初等待期的申请未获批准，并且最初30天的等待期期满，则不会有关于该申报的公开报道。
如果某个反垄断机构对交易的竞争方面有所顾虑，则会发出“第二次要求”，要求双方提供更广泛的文件以及交易和双方经营所在地市场的信息。“第二次要求”使得《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》的等待期延长至双方履行该要求后30天。完成“第二次要求”的程序通常需要花费几个月的时间。在“第二次要求”阶段，仅有一个反垄断机构进行调查，并且各机构自行决定实施调查行为的机构。如果没有“第二次要求”，最初30天等待期在30天后自动终止，双方可以自行对交易进行交割。值得注意的是，该最初30天等待期不能在周末或假期结束，所以该“30天”等待期可能会稍长于30天。
多数国家申报是“暂时中止”的（如《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》），也就是说，在强制的等待期终止后才可以对交易进行交割。这些等待期平均时间跨度为30～60天。如果某些国家当局有更多的问题，多数国家也存在一个与“第二次要求”相类似的机制，通常称为第二个阶段的调查，该第二个阶段的调查同样会延长等待期。
监管当局究竟寻求什么？
机构和监管当局因各种各样的竞争考虑对这些交易进行审查。侧重于交易对买方支付或卖方收取的价格的可能影响。在竞争者的横向交易中，监管者通过定义市场（从产品和地域两个方面）、计算市场份额和赫希曼指数来调查市场集中度。赫希曼指数是一种通过计算每个公司在市场竞争中市场份额的平方值然后对结果数值求和来计算市场集中度的判断标准。机构将赫希曼指数分为三类：非集中市场（赫希曼指数低于1500）、中等集中市场（赫希曼指数在1500～2500之间）、高度集中市场（赫希曼指数高于2500）。非集中市场的交易较中等集中市场和高度集中市场的交易而言，面临的挑战性更小。
除了集中度水平外，机构将尝试评估实际竞争影响：例如，该公司的最直接竞争对手是谁？潜在竞争者介入的可能性？以及交易是否会带来任何效益？在《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》的最初等待期内，机构将仔细查验第四项（C）和第四项（D）要求双方提供的文件。机构也可能审查公开信息（例如，双方和该行业其他公司的网站）；要求双方提供额外信息；甚至与买方和竞争者交流。如果机构判定交易不会引起竞争事宜，则会终止等待期。如果机构需要更多的信息以做出决定，将发出“第二次要求”。在某些情况下，当事人在最初等待期内会见机构工作人员，并与之谈论交易的竞争事项是非常有益的。在公司纵向交易的情况下（例如，供应商和客户之间的交易），机构将考虑是否有止赎权问题，或整合是否将有为行业内勾结提供便利，或者交易是否会使得收购方规避费率规定。
总之，每个正在考虑进行某项重大交易的公司均应该意识到《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》和其他反垄断/竞争法律要求进行申报的可能性。在可能存在竞争问题的交易中，应尽早雇佣反垄断专家，以处理或减少将来可能出现的问题。
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