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中国风险投资的法律困境
21世纪经济报道2002-06-27 15:27:261、公司设立条件的限制
2、法定资本制的局限
3、股权转让的限制
4、对外投资限额的规定过于僵硬
5、退出机制的限制
6、知识产权保护方面的漏洞
创投论坛
□邵红霞
风险投资涵盖筹资、投资、管理、退出的动态全过程，对投资环境有着很高的要求，尤其是法律环境在风险投资的发展过程中起着非常重要的作用。目前，我国尚未颁布
规范风险投资行为的专门立法。可适用的规范性文件主要有以下几类：
全国人大及其常委会颁布的法律：《公司法》、《合同法》、《民法通则》、《促
进科技成果转化法》、《科学技术进步法》、《证券法》等；
国务院及相关职能部门颁发的文件：《关于加速科技进步的决定》、《关于“九五
”期间科技体制改革的决定》、《关于以高新技术成果入股若干问题的决定》等；
地方政府规章、政策：如深圳的《深圳市关于进一步扶持高新技术产业发展的若干
规定》等等。
1、公司设立条件的限制
组织形式的限制
《中华人民共和国公司法》规定的公司仅有两种形式：“有限责任公司和股份有限
公司。”而目前在国际上已被证明为最有效率的风险投资公司形式为有限合伙制。在采
用有限合伙制的公司中，风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报；提供风险投资金的投资者作为有限合伙人，对内
不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报。可见，有限合伙制是组
建风险投资公司最行之有效的形式。
股东人数及认购股份的限制
对于有限责任公司而言，《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由
二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”
股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金。对于股份有限公司而
言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“发
起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。”而事实上，在国外发起成立
风险投资公司的大多为专业性人才，他们主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并
不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起人应认
购股份的规定未免过高。
2、法定资本制的局限
《公司法》规定实行资本金实收制度。第25条规定“股东应当足额缴纳公司章程中
规定的各自认缴的出资额”。
这一规定与风险投资的基本特征不相符。风险投资根据投资对象所处发展阶段及对
资金需求量来分期投入，所以，注册资本金也必须分期到位，不能让资本金长期闲置。
《公司法》对于专门投资高新技术产业的创业投资类公司没有规定注册资本最低限
额。各地要求各异，例如深圳市工商局要求投资公司注册资本最低限额为1000万元人民
币，外经贸部则要求外商在中国设立的独资或合资投资公司的注册资本最低限额为3000
万美元。为了确保风险投资类公司的投资实力，《公司法》应对这类公司的注册资本的最低额予以明确规定。
3、股权转让的限制
《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股
东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”
这一规定也不适于风险投资。创业投资要求随时撤出投资变现，而不能限制必须优
先出让给其他股东，且必须经全体股东过半数同意才可以转让。否则，就会错过转让变
现及获得较高资本收益的机会，这是创业资本家最大的忌讳。
《公司法》还规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立起三年内不得转让。
”这一规定对风险投资公司限制太死。如果三年内不允许其转让股份，风险投资者就会
畏缩不前，不敢投资高新技术项目。
4、对外投资限额的规定过于僵硬
《公司法》规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规
定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投
资后，接受被投资公司的利润转增的资本，其增加额不包括在内。”
风险投资机构的全部净资产都将用于投资具有高成长潜力的高新技术企业，并还将
在适度的范围内运用财务杠杆放大资金规模，增强对科技企业的投资能力，然后从投资
成功企业变现中撤回投资并实现资本增值。按照这一条规定，风险投资机构只能用一半
净资产用于投资，其余只好闲置起来。
5、退出机制的限制
我国《公司法》对于公司开上市提出了较高的上市标准，而大多数风险企业通常无
法满足上市标准，因而其股份无法上市流通。我国创业板市场的设立目前仍在酝酿之中。
《公司法》还规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份
或者与持有本公司股票其它公司合并时除外。”根据国际惯例，风险投资撤出投资的重
要方式是按协议由被投资企业对股份进行回购。这不仅有利于创业投资机构保持对科技
项目投资的良性循环，而且对于科技企业家增强对企业的控制力也是有益的。
6、知识产权保护方面的漏洞
在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护
体系，就不可能有效保护风险投资的创新性规律，风险投资的迅速发展也无从谈起。目前，我国已建立了包括《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护法》、《中华人民共和国反不正当
竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知
识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，在执法过程中，有法不依、执
法不严的总是仍普通存在，尤其在风险投资的重要领域之一———软件业内，盗版猖獗。
另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足。我国的金融法律和税收法律同样不
够完善和规范。
除了法律法规不健全外，在我国经济生活中还存在着较为严重的契约失灵及社会信
用现象，主要表现在契约制定的规范性较差、契约执行的监督力度不够、违约处罚的执
行率较低等方面。由于风险资本市场是一个以契约为基础的市场，契约失灵会严重阻碍
市场的发展。
（作者为深圳市达晨创业投资有限公司高级经理）
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