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从一起涉世博物业服务合同纠纷案看企业合同管理
法律风险
本文发表于《上海物业管理》杂志2012年第1期，作者：程青松律师
合同管理对于一个企业来说至关重要，涉及到合同谈判、合同拟定、合同审核、合同签订、合同履行、合同归档等一系列合同过程的管理，合同管理是一个动态的过程，而不仅仅是一个合同文本。实际情况是，很多企业，特别是中小企业和那些处在创业初期的企业，只问能不能拿到订单，不重视合同背后潜在的风险，不对合同从其产生到其消灭这一过程进行管理，这种“只签不管”的合同处理方式，往往带来风险。
案件回放
这是一起涉世博物业服务合同纠纷，原告是一家从事商务楼宇物业服务的企业，被告是上海世博会参展企业某场馆。原告通过竞标方式获取该场馆 在世博会期间的后勤管理服务订单，双方签订《管理服务协议》。《管理服务协议》约定世博期间原告为被告提供保安、保洁全套服务，服务人员由原告派驻，物料 由原告采购，场馆每月按期支付管理服务费，协议还约定了管理服务费计算的依据是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的百分之十的管理费以及税金构成。
其实原告方本身十分重视这个项目，希望通过努力能顺利完成这个项目，一来是可以借势宣传，毕竟世博项目有比较高的品牌附加价值，二来是可以获取可观的管理服 务费报酬。但是在合同履行阶段，由于原告方派驻的员工有的因故离职，造成人员短缺，加上当时世博园区实行十分严格的管控措施，外部人员调入非常不便，原告 只能通过安排其他派驻员工加班来克服服务人员短缺带来的不便。最初双方也相安无事，场馆方还是按期足额向原告支付管理服务费，遗憾的是，在项目收尾阶段原 告派驻的员工与原告发生保险纠纷，派驻员工因原告没有及时为其缴纳保险金举报到劳动监察大队，劳动监察大队为这事约谈场馆方了解情况，后原告补交了派驻员 工保险金，并按场馆方要求提交了补交保险清单，场馆方据此认为原告没有按照《管理服务协议》约定人数派驻服务人员，认为原告拖欠派驻员工保险影响其声誉和 世博形象，并因此拒付最后一个月的管理服务费。并且，场馆方支付给原告的各项费用均由第三家公司支付。
与场馆方协商不成，原告不得不提起诉讼，请求法院判决场馆方支付还没有支付的管理服务费和逾期利息。律师介入后发现，被告场馆方工商登记资料显示为“外国（地区）企业在中国从事生产经营活动”，也就是说，场馆本身不是一个能独立承担民事责任的法律主体，其从事经济活动产生的法律责任由其自身财产和其设立主 体承担，而场馆的账户信息和设立场馆的真实主体竟然从公开的资料中无法查知，这就是说，即便法院支持了原告的诉讼请求，如果被告场馆方不配合履行，原告也 将会面临执行风险。
收到起诉状后，被告场馆方针对原告诉讼请求提起反诉，请求法院判令原告返还服务人员差额的管理服务费二十几万元。
庭审中，本案争议的焦点问题是，原告与被告签订的《管理服务协议》计算管理服务费是以服务人员数量为基础的，那么服务人员的数量是不是《管理服务协议》的强 制性指标，被告能否仅因原告提供的服务人员的人数不符合合同标明的人数拒付管理服务费，合同上标明的服务人员人数在法律上是一个什么性质。这一问题的解决 实际上是对原告与被告签订的《管理服务协议》进行解释，包括合同整体的解释（合同约定原告要为被告提供什么服务）以及合同条款的解释（合同为什么要标明服 务人员的人数，标明服务人员的人数是什么意思），如果原告方不能合理解释《管理服务协议》标明服务人员数量的法律意义，原告方的诉讼请求不仅可能得不到支 持，被告的反诉请求也将具有合理性（当然，举证证明原告提供的服务人员具体数量是另一回事）。
原告方主张的核心理由有三：
1、原告方提供的是一个整体服务方案，不是派遣员工；
2、管理服务费的支付依据应当是原告方是否提供了保质（服务质量）保量（服务总量）的管理服务；
3、以为被告提供服务的员工数量为基数报价最多只是原告计算服务总量和控制成本（利润）的一种方法。最终，法院采纳了原告方的代理意见，认定“关于管理服务 费，关键在于原告是否保质保量地向被告提供了保质保量的物业管理服务”，法院驳回了被告方的全部反诉请求。但是，法院同时认为从涉案场馆的物业管理服务内 容看，派驻员工数量是影响物业服务水平和质量的一项因素，员工数量减少虽然可以通过加班方式予以协调，但人的精力毕竟有限，加大工作负荷在一定程度上必然 会影响员工服务质量，并以员工与原告之间发生的劳资争议为佐证。据此，法院以管理服务费总金额为基数打九五折确定被告场馆应向原告支付管理服务费，这样，扣除被告已经向原告支付的费用，被告还需向原告支付一笔管理服务费。
这样，原告的大部分诉讼请求虽然得到了支持，但是毕竟还是丧失了一部分管理服务费，不仅合同签订之初预期的利益没有完全实现，同时还失去了与交易对方长期合作的机会，也错过了借这个世博项目进行品牌宣传的机会。
案件分析
在这个案件中，原、被告发生纠纷的导火索是原告没有及时为派驻员工缴纳保险，引起员工不满、举报，被告认为原告影响了其世博声誉和形象，同时发现原告派驻人 数不足合同约定，所以向原告发难。事实上，原告并非消极任凭派驻员工人数减少，而是克服困难安排员工加班解决。从案件本身来看，虽然原告在合同谈判阶段争 取到了出具标准合同文本的机会，但是从合同文本和原告本身的行为安排来看，原告还是有诸多地方存在漏洞，这些漏洞给原告方带来了不同程度的法律风险，当然 有些风险没有发生，有些风险最终还是发生了，比如：
1、原告的《管理服务协议》合同文本中没有明确派驻服务人员人数的性质，人数变更（特别是减少）的处理方案。虽然法院最终采纳了原告方的代理意见，认定被告向 原告收取管理服务费是基于原告向被告提供的服务总量和服务质量而不是原告为被告提供服务的员工数量，但是《管理服务协议》中标明的原告派驻员工的数量是一 个什么法律性质无疑是原告方最大的法律风险。
2、合同签订时没有核查对方的主体资格，比如对方是不是合同利益直接指向的主体，对方是不是一个能独立承担责任的法律主体及运营情况。本案中原告没有核查交易 对方的主体资格，结果对方是一个没有独立财产的主体，在查不到是谁设立被告的情况下，在后续的执行阶段原告是存在风险的，风险是否发生有赖于被告场馆方履 行生效判决的态度和法院的执行力度。
3、合同中没有安排担保、保护性措施，比如押金、定金、保证人等，至少这些因素应当要在合同谈判阶段努力争取的，作为交换条件有时甚至可以考虑适当放弃其他一些利益，或者多为对方提供一些增值服务。设定一些担保措施，一方面可以保障自己的经济利益得以实现，在对方违约时减小本方追偿成本，另一方面可以促进交易对方履约的积极性。
4、没有建立严格的考勤制度，没有规范的考勤记录，比如派驻员工中管理岗位的员工没有规范的考勤记录，世博试运行阶段原告入场时没有规范的考勤记录。这些因素 导致原告方难以充分说明自己提供的服务总量，使得法院在判决时失去了一个完全支持原告诉讼请求的理由，但是事实上，这些工作原告本来是可以做到的，只是原 告疏忽了这些工作，可谓一心埋头做事，忘了回头留神。
5、合同文本没有服务质量认定标准，并且在合同履行过程中没有管理服务检查评估记录，导致法院没有标准和依据认定原告的服务质量符合合同约定，只能通过推理来 认定，通过行使自由裁量权给出判决，一旦法官行使自由裁量权，不可预期的因素就会增多，相应胜诉的风险就会增大。其实，即便是在对方不配合检查的情况下，有自查记录一定比没有效果来得好。
6、派驻服务人员人数减少时没有知会对方或与对方协商的记录。及时通知对方或与对方沟通解决方案，在合同履行阶段，对方出于项目需要，一般会给予谅解或提出合 理的解决条件，而不会一味拒付费用，激化矛盾，累及项目顺利实施，这样或能将分歧、纠纷消灭在萌芽状态，即便事后对方借机发难，本方也可以主张根据双方当 时提出的方案解决或者提出本方积极寻求解决问题诚意的证据，相信总体上还是利大于不利。一味隐瞒，一旦最后东窗事发，多将陷入困难重重的境地。
7、没有与派驻员工处理好劳动关系。与派驻服务人员的员工关系处理是一项重要的工作，在项目执行阶段与派驻员工发生劳资纠纷，或者出现“将在外，君命有所不受”的情况，必然会影响服务质量和项目进度。
另外，物料进出库记录虽然在本案中对方没有提及，但仍然是一个潜在的风险点，物料进出库管理也很重要。
以上几点实在是原告在本案中所面临的一些法律风险。
交 易类型和交易模式有很多种，一斑难窥全豹，三言两语难以尽述，但重要的是，通过上面这个案例，我们可以认识到合同在签订、履行阶段存在法律风险，而且这些 合同法律风险是可以防避和管理的。认知、重视、管理和解决这些风险能在一定程度上帮助企业在市场交易的红海中走得更顺利、更长远。
本文总结
在美国，合同管理从研究到实务已经发展成为一项系统性工程，并且有以合同管理为研究对象的专业协会和刊物，比如美国在1959年就成立了全国合同管理协会 NCMA（National
Contract Management Aociation）专门对合同管理的相关问题进行研究，Contract Management和National Contract Management Journal则是专门对合同管理进行研究的刊物。在我国，合同管理在理论研究还不是很深入，企业实践还不是很重视。合同是一个动态的过程，而不仅仅是一 个静态的文本，从合同立项、谈判、签订、履行到终止，或者合同签订之后履行、变更、解除、争议解决，直到合同终止之后入卷归档，合同过程是一个完整的生命 周期。计划、采购、仓储、销售、质量、财务、人事与法务等企业相关职能部门只有各司其职，通力协作，才能管理好合同，才能有效防避合同背后潜在的法律风 险，否则，丢一漏十，哪个环节出了问题，合同法律风险就可能从潜在的风险转化为现实的风险。签订了一份条款完备、权利义务明确、甚至看上去对本方有利的合同，并不代表最终就一定能获取合同利益，合同的履行同等重要，俗话说“签约容易履约难”，对 于物业服务企业尤其如此，物业服务企业的合同标的给付在于每个岗位每日提供的物业服务，除了提供保质保量的服务，还要通过合同履行管理，将无形的服务化为 有形，要能通过有形载体还原提供的服务。
上述案例中原告公司本以为合同文本是自己这一方出具的，合同履行自己也很卖力，出现困难自己想方设法解决，拿到全额管理服务费应该不是问题，须不知自己不仅在合同签订时疏于审查和防范，在合同履行过程中也是问题多多。
合同履行其中重要的一点是要进行“痕迹管理”，要留下能证明本方履行合同的事实的证据材料，或者在对方不配合履行时留下本方积极履行合同的意愿的证据材料，其要义在于将违约责任归于对方，或者将合同不能履行的责任归于对方。
有企业抱怨，拿到一个订单很不容易，在强势的甲方面前，自己没有争取合同条款的余地，为了能拿下订单，“硬着头皮也要上啊”。这种情况怎么办？借用一个时髦的词语，你“HOLD不住”合同的签订，但是，要“HOLD得住”合同的履行。
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