阿列克西读书笔记6_6篇读书笔记

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三、第三种规范标准:介于法律以及道德原则之间的消极法律原则。

(1)法律可适用性:不受特定时空脉络底下之特定法律权威体系,依循特定方式或判準予以明确认定等这些因素的限制,只要与法律秩序、法律制度、或者法律体系相关,足以做为有效法规范的证立理由,都是法律上可执行的规范标准。

(2)法治证立性:首先,从适用的目的来看,法律原则以证立具有公共选择性格的法治价值為目的;其次,从适用的顺序来看,法律原则既然以证立实证法规范所欲实现的法治价值為目标。

四、阿列克西的法律原则理论:

(1)原则是“理想应然”:(1)原则是“理想应然”:规则明确规定了命令、禁止和许可以及授权。它们包含了一个明确的应然。如果条件满足,那么法律结果就是必然的。原则与规则相对,它包含一个理想应然。它是应被优化的命令。作为一个这样的命令,它并不包含一个明确的应然,而仅仅是表面成立的应然。它要求,一些事物就事实上和法律上的可能性来说应在尽可能高的程度上获得实现。

http://tranzendenz.blogbus.com/c0/ 2010-11-1

(2)原则是“最佳化诫命”:阿列克西将原则定义为一种要求事物在相对于事实上与法律上的可能范围之内,以尽可能高的程度被实现的规范。原则的这种能够在不同程度上被实现的特性即是最佳化命令的最形象的表达。

(3)原则作为理由:法律原则和法律的其它内容一样,都具有法律效力。当规则与具体内容不一一符合时,原则即作为理由或评判标准来使用。

(4)原则冲突与规则冲突:

1、规则冲突,阿列克西认为规则冲突有两解,如果不将冲突的规则之一作为例外条款嵌入另一规则,那么其中之一要被宣布无效;

2、原则冲突,原则的选择不像规则冲突那样非此即彼的关系,在原则碰撞中何者具有优先性,只能根据个案情形衡量孰重孰轻来判断。

(5)法律原则和比例原则:当两个法律原则发生冲突的时候,应当符合一个“权衡的公式”或权衡原则。

比例原则是衡量原则的原则。如果一个原则的不满足程度或损害程度越大,相应地,满足与其相对的另一原则的重要性就应当减少。

http:// Club.topsage.com/thread—1769491-1-1.htnl2010-11-1

三、法律原则的属性:

1、内在道德性: 法律原则是法律的基础性真理、原理。其中体现法律的正义、公平等道德特性,如法律面前人人平等原则、自然公正原则等。

立法过程是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

2、原则性:价值导向的基本规范;

法律原则要反映全部法律或者具体的某一部法律之精神价值和内在理念,可以这样说,法律原则在法律之外往往是鲜明的社会价值观。

3、可证立性:可证立性是原则的重要特征。原则基本上是一种价值等向的证立规范。法律原则以证立法治为主要目的,而法治价值则是法律作为必需的社会公共规范所不可或缺的正当性基础。

融贯性论证理论:是对相当复杂、涉及面很广,为了处理一切知识体系的理性基础而提出的,其最重要的特点在于保持逻辑的无矛盾,及对世界的合理说明和仅有少量的异常状况,以及能保证自发形成认识信念之合理基础的方法论。

四、法律原则的功能、适用与效力

1、功能:

(1)在法的制定上,有如下功能:

直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向;

是法律制度内部协调统一的重要保障;

对法制改革具有导向作用。

(2)从法律实施上,有如下功能:

指导法律解释和法律推理;

补充法律漏洞,强化法律的调控能力;

限定自由裁量权的合理范围。

郑成良《法理学》清华大学出版社45页

2、适用(与规则的区别)

(1).规则具有明确的构成要件 ,适用到个案中仅有两种可能性 — — — 或者规则有效 ,其法律效果必须被接受;或者规则无效 ,其全然无涉于判决。也就是说 ,规则是以“全有或 全无 ” 的方式发挥作用的。反之 ,原则并不具有构成要件。在个案裁判中 ,原则只是在相关情形涉及的情况下指出了

某种需要被考虑的方向 ,说明了主张某种方针的理由 ,但并

不要求必须据此作出判决。而且 ,在个案中原则没有被当成理由接受并不意味着它无效 ,原则仍在法律体系之中发挥效力 ,并可能在另一种案情下起决定性的作用。

(2).规则具有“一般 — 例外 ” 结构。规则的“一般 — 例外 ” 结构设定了可以排除使用该规则的各种例外情况 ,规则与相反的事例无法共存。规则的例外是可以而且应当被穷尽的 ,因为例外补充得越多 ,规则就越准确。虽然列举全部例外可能使规则的外观显得过于臃肿 ,但这至少在理论上是可行且可欲的。原则虽然也有例外 ,但这种例外是无法也不需要被穷尽的 ,对例外的列举只是有助于加深我们对原则重要性的认识 ,并不能使关于原则的表述变得更准确和更完全。这一区分其实也表明了规则与原则在确定性上的差异。因为规则所有的例外都可被列举 ,所以规则具有绝对的确定性 ,而原则的例外的不可穷尽使其确定性大为降低。同时 ,这也就可以进一步解释二者在发挥作用的方式上的区别:由于规则具有绝对的确定性 ,所以规则以“ 全有或全无 ” 的方式适用 ,要么有效 ,要么无效;而原则的确定性只是程度的问题 ,所以原则与个案之间的关系可能是多样的。

(3).原则具有分量的特性。由规则与原则的第一个区分可知 ,原则之间的选择并不是非此即彼的关系 ,当各个原则在司法过程中互相交叉时 ,冲突的解决必须考虑有关原则的分量的强弱 ,结合具体的案情作出判断。与原则不同 ,规则没有分量层面上的问题。在两条规则相冲突的时候 ,会展现明显的逻辑悖论 ,即必然表现为一者有效 ,一者无效。规则冲突的解决是依靠规则的效力等级规则或者遵循原则衡量的结果。虽然规则也有重要性的向度 ,但这种向度是功能意义上的而不是本质意义上的。规则表现不了原则所具有的合乎逻辑法则的交叉情形。

法律原则的效力

(1)法律原则的适用存在于法律运作的全过程;

(2)法律原则的适用有个分量问题,或者说,法律原则可以“部分”地适用,当两个法律原则发生碰撞,可以将两个法律原则不同程度地适用;

(3)法律原则的适用可以排斥规则的适用,这是在法律规则与个案相连接产生与法的精神不一致的结果。

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