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一起河豚鱼行政复议诉讼案件分析与思考
摘 要 本文介绍了一起因河豚鱼行政执法而引发行政复议、诉讼案件的处理经过，同时作者通过对这一案件的分析，对今后我国河豚鱼的卫生监管工作提出了新的建议和看法。
关键词 河豚鱼(Takifugu)；行政复议；行政诉讼；建议
1、案情简介
2003年5月3日，南通市卫生监督所接群众举报，依法对辖区某海鲜行（以下简称海鲜行）实施监督检查，发现海鲜行有经营河豚鱼行为，遂当场发出保存证据通知书，将其经营的鲜河豚鱼170条、冰冻河豚鱼12条合计182条作为证据予以登记保存。并于案发当日立案对海鲜行经营河豚鱼行为展开进一步调查。在案件调查终结后，组织人员对本案进行合议，合议作出没收销毁鲜河豚鱼、罚款人民币15000元的卫生行政处罚建议。收到行政处罚事先告知书后，海鲜行业主向卫生部门递交了陈述书，辩称‚不是故意销售有毒的鱼货‛，且认为其销售行为是受‚电视台误导‛。本着对人民群众食品卫生安全高度负责的精神和对当事人陈述申辩高度重视的态度，组织监督员对该案进行二次合议，按照处罚与教育相结合的原则，6月17日南通市卫生局对海鲜行作出了没收销毁鲜河豚鱼170条、冰冻河豚鱼12条、罚款人民币8000元的行政处罚决定。
2、行政复议 2.1复议申请
2003年7月5日，海鲜行业主向江苏省卫生厅提出复议申请，申请理由是：
2.1.1行政处罚事实不清，申请人经营的小巴鱼不是河豚鱼。卫生部门当日的执法文书中也载明是巴鱼而非河豚鱼。
2.1.2巴鱼销售现象普遍。一些地方电视台甚至中央电视台都介绍过小巴鱼肉质鲜美，市场前景看好，鼓励养殖。《中华名菜谱》中也介绍了一道名菜巴肺汤，就是用巴鱼作原料。此外，市场信息报等报纸也专门推荐养殖河豚鱼的食用。不仅南通，江、浙、沪多个水产品批发市场都在大量销售该鱼。
2.1.3实施行政处罚缺乏法律依据。至今没有禁止销售巴鱼的法律法规规定。
2.1.4实施处罚证据不足。被申请人曾委托渔业水产部门对作为证据保全的巴鱼实施鉴定，说明被申请人南通市卫生局在当日实施证据保全时尚不能确定是否为河豚鱼，且鉴定时未通知申请人到场，亦未进行有关公证，该鉴定结论不具法律效力，不能作为行政处罚的定案证据。
2.1.5行政处罚程序违法。被申请人海鲜行业主为个体户，其法律人格界定为个人而不是单位，对其处以8000元罚款却未告知申请人有要求听证的权利。2.2 复议答复
2003年7月18日，被申请人南通市卫生局就海鲜行业主提出的复议申请理由一一作出复议答复，认为：
2.2.1行政处罚事实清楚。卫生监督员接举报后至现场检查，对海鲜行经营河豚鱼行为进行现场录像，并对现场尚未售完的河豚鱼予以登记保存，保存证据通知书及现场相关执法文书中均载明这批保全物品为河豚鱼，并非申请人在复议申请书中所称的巴鱼。当然，河豚鱼的名称叫法我国各地并不一致，《长江鱼类》一书中指出，河豚鱼也称之为艇鲅鱼、气泡鱼[1]；我国鱼类学家伍汉霖先生则在其编著的《中国有毒鱼类和药用鱼类》记载:‚鲀毒鱼类是指鲀形目中其内脏含有河鲀毒素的一群鱼类，鲀科各属鱼类因体形似‘豚’，常在河口捕到，故江、浙一带叫河豚，广东叫乖鱼或鸡抱，广西叫龟鱼，河北叫蜡头，福建称街鱼，山东称艇巴[2]。陈炳卿主编的高等医药卫生院校教材《营养与食品卫生学》中称河豚为鲢巴鱼[3]。《辽宁动物志•鱼类》上则称之为廷巴鱼、面廷巴[4]。因而尽管申请人将其经营的河豚鱼称之为巴鱼，但这并不影响被申请人对其经营河豚鱼事实的实质认定。
2.2.2媒体商业广告不能对抗国家国家法律法规的权威性。尽管申请人列举了相关媒体、菜谱中关于利用河豚鱼的信息报道，但新闻媒体的商业宣传报道不能代替国家法律、行政法规。
2.2.3实施处罚依据充分。《中华人民共和国食品卫生法》第九条第二项明确规定：禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品。卫生部《水产品卫生管理办法》第三条第二项规定，河豚鱼有剧毒，不得流入市场。据此，被申请人依照《中华人民共和国食品卫生法》第四十二条的规定，对海鲜行生产经营禁止生产经营食品的行为实施行政处罚，依据充分。
2.2.4行政处罚证据确凿。作出行政处罚决定之前，被申请人进行了认真的调查取证。申请人经营河豚鱼的行为，在事发当日的现场检查笔录、对业主的询问笔录、保全证据决定书等多份书证材料以及现场执法录像、照片中均得以明确体现，且证据之间相互印证形成一条完整的证据链。所以申请人经营河豚鱼行为的证据确凿，也不存在被申请人保全证据时不能确定是否为河豚鱼的情形。但为了进一步明确该批河豚鱼的具体种属，在对河豚鱼实施证据保全的当日（即2003年5月3日），被申请人委托渔业专家对所保全河豚鱼的具体种类实施了鉴定，结论该批河豚鱼为紫色东方鲀。尽管如此，被申请人也并未将该结论作为实施行政处罚的主要证据。况且在行政执法过程中，行政机关依照法定职权，对被查处的违法标的物的种类，组织进一步的认证和鉴别，并不一定需要当事人到现场或提请公证人员公证，法律和行政法规对此均无强制性要求。
2.2.5行政处罚程序合法。作为我国行政处罚的法典，行政处罚法首次在我国行政立法中确立了听证程序，但是并非所有行政处罚都适用听证程序，该法第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有举行听证的权利。至于实行听证程序的较大数额罚款的具体数额，《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》[5]规定：行政处罚法规定应当进行听证的较大数额的罚款，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款的，适用听证程序。而本案被申请人对申请人的罚款为8000元，无论申请人法律人格是单位还是个人，都可以不适用听证程序，因而被申请人的这一做法并不违背行政处罚法的规定，不存在程序违法问题。2.3 复议决定
2003年8月21日，江苏省卫生厅作出行政复议决定，认为申请人经营河豚鱼属实，依法应当查处；被申请人对该案的调查处理，事实清楚，程序合法，适用法律并无不当；决定维持被申请人南通市卫生局作出的行政处罚决定。
3．行政诉讼 3.1起诉
2003年9月8日，海鲜行业主向人民法院提起行政诉讼，请求撤消南通市卫生局对其作出的行政处罚决定，并退还被没收销毁182条河豚鱼的相应价款。其诉讼理由主要是：1）原告经营的是巴鱼，而不是被告所认定的河豚鱼。2）对能否经营巴鱼、河豚鱼，原告并不知情，管理部门未尽到通知、教育和管理的职责。3）被告实施处罚的依据不足。《水产品卫生管理办法》系1990年颁布，该规章制订的依据是《中华人民共和国食品卫生法（试行）》，而《中华人民共和国食品卫生法（试行）》已经废止，皮之不存，毛将焉附？因而该行政规章已经失效。且该规章制订时的背景是市场上以销售毒性大的野生河豚为主，当时尚无低毒养殖河豚，而今已发生了情势变更。
3.2诉讼答辩 南通市卫生局接到人民法院的行政诉讼应诉通知后，作出如下诉讼答辩：
3.2.1原告经营河豚鱼事实清楚。被告认为，原告海鲜行业主在现场检查笔录、现场询问笔录、保存证据通知书及送达回执等多份书证上签名，并签有‚情况属实‛字样，是原告当时的真实意思表示，这些书证材料中均记载有原告经营河豚鱼的内容。
3.2.2国家各级卫生行政部门历来明令禁止经营河豚鱼，且《水产品卫生管理办法》并未失效。除了食品卫生法、水产品卫生管理办法的相关规定外，1997年卫生部又发文明确规定[6]：‚严禁鲜河豚鱼在宾馆、饭店、酒家作为餐桌菜肴‛。‚河豚鱼有剧毒，在国家对安全利用河豚鱼资料的科学研究尚未取得结论性意见之前，必须严格执行卫生部颁布的《水产品卫生管理办法》，河豚鱼不得流入市场‛。‚各地卫生行政部门对生产经营鲜河豚鱼的，必须依据《中华人民共和国食品卫生法》第九条第二项、第十项，第四十二条和《水产品卫生管理办法》的有关规定予以惩处‛。1999年卫生部再次要求[7]:‚各级卫生部门要积极配合水产部门，严格规范河豚鱼捕捞、收购、存放、调运、加工等规程，防止河豚鱼流入市场‛。江苏省卫生厅也针对本省河豚鱼食物中毒高发的实际，分别于2000年4月和2003年3月发文[8～9]，明令禁止加工、生产、经营、销售和食用河豚鱼。南通市卫生局、工商局多次联合发出《关于加强河豚鱼等水产品卫生管理的通告》，张贴在各农贸市场、水产品批发市场。2003年4月南通市卫生局又在地方报纸、电视等媒体上刊登《关于禁止加工销售河豚鱼的通告》，要求‚任何单位和个人不得经营和加工鲜河豚鱼‛。故原告提出的‚对能否经营巴鱼、河豚鱼，并不知情‛的说法不能成立。
3.3司法鉴定
进入诉讼程序后，原告海鲜行认为事发当日其经营的是巴鱼，而被告则举证说明原告经营的是河豚鱼，双方各执一词，那么，原告声称的巴鱼究竟是不是被告所认定的河豚鱼？这一问题逐渐成为司法调查的焦点。由于被告在其作出行政处罚决定15天后，已将所查获的182条河豚鱼实施销毁，导致实物鉴定工作无法开展。但提供的证据材料中，影像资料内容丰富详实，庭审前法院遂约请江苏省3名水产专家，调阅卫生部门提供的当日现场执法录像中数十个含鱼（标的物）画面和多张现场照片，鉴定专家一致认为，画面中被海鲜行业主及其诉讼代理人所声称的巴鱼，就是河豚鱼。
3.4原告撤诉与结案
在水产专家出具司法鉴定结论后，二次开庭审理之前，原告撤诉。于撤诉后第3日履行了南通市卫生局对其作出的罚款处罚决定，至此结案。
4.体会与思考
4.1形式多样的取证手段是对新时期卫生执法工作的必然要求。本案中在采取大量书证的基础上，辅之以现场执法录像、拍摄执法照片等视听证据资料，充实了卫生行政处罚证据材料，尤其是现场执法录像，在本案诉讼阶段起到了至关重要的作用。
4.2河豚消费市场潜力巨大，禁食令行不止。每年上半年是河豚销售的旺季，旺季时河豚鱼的销售额约占一些饭店总收入的七成左右，所以很少有店主愿意不经营河豚鱼的。河豚鱼的销售源头——农贸市场更是生意兴隆，在某些地方已到了公开销售的地步。不同品种的河豚都有销售，暂养的、海水养殖的、‚野生的‛（即野生种苗培育成的），应有尽有。禁者年年禁，食者年年吃，有人还把河豚鱼作为招待贵客的上等佳肴, 更有一些基层市县已将河豚鱼作为招商引资的一大品牌。面对如此大的市场需求和消费氛围，政府部门的禁食令效力几何不难想象。一个不争的事实是卫生部门的此类执法越来越难。即使是在一些卫生监督执法比较严格的沿江地区，为了规避处罚，经营者不是收敛违禁经营河豚鱼行为，而是在河豚鱼的名称上大做文章，‚小巴鱼‛的称谓就是一例。
4.3解毒养殖河豚技术成熟、前景看好。为了安全而又有效地利用我国丰富的河豚鱼资源，自1993年国家卫生部卫生监督司指定食品卫生监督检验所组织有条件的省、市开展河豚鱼卫生管理与开发利用的科学研究，同时严禁任何单位擅自开展试食试验或经营河豚鱼。10多年来，不少沿江沿海城市的试点单位瞄准河豚鱼的‚隐性‛消费群体，致力于河豚鱼的人工养殖和控毒。相继有一些河豚鱼养殖的系列标准通过省部级评审鉴定。一批试点养殖单位已初具规模，并且在河豚鱼的控毒健康养殖技术、快速检测工作方面取得了新进展，商标注册、连锁经营、防伪识别等方面也很有特色。随着河豚鱼养殖、繁殖、控毒技术的新突破，养殖的规模、种类也不断增加，江苏、山东、河北、辽宁、福建等地养殖已向产业化迈进，海水红鳍东方豚、淡水暗纹东方豚远销日本、韩国等。科研机构控毒与检测水平的不断提高、新闻媒体的大力推崇、消费群体的满腔热情，使养殖河豚之路越走越宽广。
4.4对养殖的低毒或无毒河豚鱼有条件开禁是方向。人的生命权与健康权始终是第一位的，严格执行卫生法律法规是卫生执法部门应尽的法定责任和义务。诚然，法律和法规应当是百姓实际生活需要的一种准确反映，如果现实的生活发生了巨大的变化，而法律法规不能够跟上社会时代的生活，过于滞后，那么，作为基层的执法者在实际操作这部法律时就会遇上很大困难，其法律效能也会大大降低。就禁食河豚而言，硬堵不行，仅凭目前全国的卫生监督执法力量，即使其他事都不干，想彻底管好如此庞大的‚隐性‛消费市场，也非易事。由于社会上河豚食用大行其道，每年大量的河豚鱼在沿海沿江城市被非法消费掉，这客观上形成了一个法律明令禁止与市场极度宽容的矛盾，河豚美味以及实际巨大的市场与含毒禁食是摆在卫生部门面前的一个难解的‚结‛。在大力提倡卫生行政执法必须充分体现为经济建设服务、为人民群众健康服务的今天，卫生监督应当如何面对‚河豚现象‛？既要确保食用河豚的绝对安全，又要尽可能地满足广大消费者的需求，有条件开禁无疑是今后的方向。
4.5卫生监督监督适度有序是关键。作为卫生执法部门如何有条件开禁？把握好适度有序这把尺子是关键。
首先应整顿和规范河豚经营市场。任何未经批准的河豚鱼经营活动都是违法的，坚决打击经营非经权威部门检测合格的河豚鱼的行为是卫生部门常抓不懈的工作，加大执法力度，防止河豚鱼食物中毒，对消费者加大宣传的力度，告知如何正确识别有毒河豚的有关知识。其次是根据卫生部决定的河豚鱼试食试验范围，确定准食鱼种和鱼源基地。河豚鱼试食点基地必须建立自己的专职厨师队伍，实行一条龙服务。河豚专职厨师必须经严格的河豚知识的培训，通过对河豚的储存、暂养、宰杀、烹饪、废弃物处理的理论和安全操作的考试，经过一年以上时间的实习，并经有关部门联合考核合格后发放资格证书。还要联合农渔水产部门，敦促各养殖基地树立品牌意识，要求所经营的河豚必须有防伪标识，并制定出安全的销售规则。有条件的饭店必须经卫生部门的特别审查批准，领到特许证后方可加工销售河豚。
第三，执法部门应提高现场执法的科技含量，采用ELISA快速检测试剂盒[10]对河豚鱼TTX（河豚毒素）含量实施现场快速测定，增加执法的可信度，做到让经营者和消费者心服口服。最后，让养殖河豚合法地走进市场，仅仅依靠卫生部门一家尚不能解决问题，首先现行的《食品卫生法》没有修改，从法律的角度看野生河豚和养殖河豚都在‚禁令‛之列，但一些通过了科技验收鉴定的低毒养殖河豚鱼品种，可从《科技成果推广法》得到法律救济，还可作为科技成果加以推广。河豚鱼解禁是方向，适度有序地利用好河豚资源符合为经济建设服务、为人民群众健康服务的卫生监督‚两为‛方针。但是，为了消费者的生命安全，凡是未经批准的河豚鱼经营活动，一律‚格杀勿论‛。
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