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案例110
建设工程施工合同纠纷案例汇编
（仅供参考）
案例1：
某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定
一、工程基本情况
该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。
二、委托鉴定内容及鉴定资料
法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。
三、双方计价争议焦点
原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。
四、鉴定说明
（一）工程量计算：依据送资料按实计算。
（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝
-本资料来自 www.daodoc.com依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。
（二）计价：
依据合同约定的工程计价方式计价。大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。
五、案例评述
（一）计价争议产生的原因
1、申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。
2、申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。
3、申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。
（二）评述
1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。
2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。
3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。
案例4：
某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定
一、工程基本情况
该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。
二、委托鉴定内容及鉴定资料
法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。
三、双方计价争议焦点
原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。
-本资料来自 www.daodoc.com设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。
三、双方计价争议焦点
由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。
四、鉴定说明
（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。
（二）计价：
按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。
1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。
2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。
3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。
4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。
5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。
6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。
7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。
（三）其他说明
由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。
五、案例评述
（一）计价争议产生的原因
-本资料来自 www.daodoc.com某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。
二、黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析
根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。
黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。
案例7：
某综合楼工程施工合同纠纷
一、工程基本情况
该工程原告为发包方，被告为承包商。2003年12月原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了一份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作为任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月合同办理了备案手续。
2004年6月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。2005年6月工程通过竣工验收。2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤销了一审裁定，确认本案由法院管辖。
-本资料来自 www.daodoc.com应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。
原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。
被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。
二、案例评述
三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。
根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定`，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。
三、对建筑安装企业加强合同管理的启示
启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招
-本资料来自 www.daodoc.com程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。
本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效。
本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。首先，《司法解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。《司法解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第三款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。《司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。
案例10 发包方对结算资料不回复将视为认可
一、案例简介：
2003年3月18日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，-本资料来自 www.daodoc.com案例11 未经竣工验收使用工程,后患无穷!
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一、纠纷起因
2002年6月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002年9月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于2002年10月中旬开张。2002年11月，双方签订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价。
2003年4月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人（被告）在法庭上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失。
诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担?
二、法院判决
一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元。
2005年8月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元。原告不服提起上诉，二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。
重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。
三、法院判决
笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再
-本资料来自 www.daodoc.com甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的3％～5％上交乙公司管理费。
协议签署后，双方进行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003年7月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。
由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。
2003年10月底，双方签订《工程交接协议书》，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。
协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。
二、争议焦点
本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是：
——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。
——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。
——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。
——本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，-本资料来自 www.daodoc.com案例13 解约，合同无法履行是前提
在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。
一、案例简介
2004年11月9日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利自息。
法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。
二、法理评析
我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。
-本资料来自 www.daodoc.com3、《民事诉讼法》、《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。
本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。
案例15 工程逾期谁之过?
一、案例简介
2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。
二、法律分析
本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。
由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收。《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是‘承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检
-本资料来自 www.daodoc.com建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“……待工程峻工后，由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。
三、短评意见
目前，建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建筑工程决算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能协商解决；其次，如若协商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服，应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定。
案例17 谁来承担建筑工程质量责任?
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一、案例简介
2000年4月，某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同。该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼。合同规定：第一中学提供建筑材料指标，教学楼的主体工程内同外承重墙一律使用国家标准红机砖，每层用水泥圈梁加固，竣工交付验收合格后交付第一中学使用。合同还约定，若验收后6个月内发生较大质量问题，由建筑公司修复。2001年5月，教学楼竣工，双方进行验收，第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多，要求修复。建筑公司认为此问题不存在安全隐患，以不影响使用为由拒绝修复。双方协商不成未进行验收。两个月后，第一中学发现裂缝越来越多，并认为此工程质量低劣，系危险用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建。建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题，与施工技术无关。因双方分歧较大，第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由，向法院提起诉讼，要求教学楼三、四层拆了重建，并赔偿相应的损失。
二、法律分析
本案例中，施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层，并进行重建。《合同法》第二百八十一条规定：”因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限
-本资料来自 www.daodoc.com从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢?
二、律师意见
所谓工程劳务分包，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。在工程索赔中应注意以下方面：
（一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。
（二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。
（三）索赔文件的编写。索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1．在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据、资料的名称及编号；2．在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3．在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。
案例19 北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处
***** 八起案件相互关联，涉案标的金额高达近4亿人民币，中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公司涉及庄胜广场的纠纷从2002年—直持续到2006年，官司从—审打到二审。近日，在北京市高级法院的调解下，双方达成一揽子调解协议，所有相关纠纷一并得到圆满解决。
中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方，以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目。为保证垫资后的工程款能够收回，中建
-本资料来自 www.daodoc.com 2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工程的一切债权债务均由徐某负责等。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2004年3月25日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工资6460.05元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。
二、法院判决
海安县法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款6460.05元，被告建筑公司承担连带责任。
三、案件评析
本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。
转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定：“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付”。因此，我们广大施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分包与转包，以免违反法律的强制性规定，并造成权益损失
案例21
工程款如何鉴定?
●*****
-本资料来自 www.daodoc.com监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。
案例22 层层转包无资质 雇主虽易仍担责
一、案例简介
一雇员受一名雇主雇请做工，中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故，造成雇员伤残。然而他们互相推诿责任，被雇员告上法庭。去年10月21日，江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案，并作出一审判决，原告刘克宣的医疗费、伤残补助费等损失10848元，由被告郭长根、吴少华、吴三元赔偿80％即人民币8678元，其余损失由原告自负。被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任。
2004年，没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程。之后，林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资，不含材料费，完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根、吴少华、吴三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根、吴少华、吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元负担。当日白天，刘克宣在操作震动器时，不慎掉入某房产开发公司所有的、已建成但未加盖的排污井中受伤。该排污井周围没有设置警示标志。刘克宣是白天开始操作震动器，在掉入井中之前已知道该井未加盖，亦承认自己是不小心踏入井中。刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天，花去医疗费3475元。经法医鉴定，刘克宣损伤程度为十级伤残。含伤残补助费等总损失10848元。上列当事人之间互相推诿责任，于是刘克宣将郭长根、吴少华、吴三元三人以及某房产开发公司、林才生告到吉安县法院。
二、法院判决
法院审理认为，刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工，但刘克宣后来被郭长根、吴少华、吴三元叫去为其操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元支付，因此事故发生时，郭长根、吴少华、吴三元是刘克宣的雇主，雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任。由于排污井位于施工现场的水泥路上，施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解，因此没有在井旁设置警示标志，某房产开发公司并无过错。某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质，仍
-本资料来自 www.daodoc.com3．借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4．共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5．实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6．涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7．挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8．因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他列为第三人。
9．以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列为发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。11．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工
-本资料来自 www.daodoc.com责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。
案例25 书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立
一、案例简介
某建筑公司需要方解石500吨，便电告某建材公司，询问是否可以供货，价格多少等等。建材公司回函说，我公司可以如数提供，并提供了价格、送货与提货的不同价格标准等等。建筑公司在比较了几家建材公司的价格后，用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求，同时还就价格、交货方式、交货日期、交货地点、违约责任等方面提出了自己的意见。并要求建材公司能在十天之内给予答复。在发出传真后的第八天，建筑公司为了保险起见，又给建材公司发去一传真，提出如果建材公司同意供货，两公司最好能够签订一份购销合同确认书。传真发出去当天，建筑公司收到建材公司发来的信函。该信内容十分简单：同意贵公司意见，准时发货。建筑公司接信后，便按原来传真的内容起草了一份合同确认书，并自己先在合同确认书上签了字，然后将该合同确认书寄给建材公司，请其签字后将建筑公司的那份寄回。这时，因方解石涨价，建材公司提出提高价格。建筑公司不同意，理由是建材公司已经用信函作出承诺，合同已经成立，合同确认书只是对已经成立的合同的确认，建材公司应当按自已的承诺履行合同。于是，建材公司拒绝在合同确认书上签字。两家纠纷顿起。
二、案例评析
此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合。建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后，在建材公司的承诺还未到达建筑公司时，又向建材公司要求签订合同确认书。建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司，但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的，该承诺并未生效。正因为承诺没有生效，合同不成立，建材公司提出提价要求不能说不合理。
《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定。
合同书是合同的书面形式之一，它是指当事人在协商一致的基础上，将双方协商的内容记载于同一文件中，以此作为双方真实意思表示的证明。合同书在形式上除一般合同书外，还包括以信件、-本资料来自 www.daodoc.com
司提走货物，甲水泥厂的合同义务已经履行。因此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的，理应得到法律的支持。至于建筑公司，应当在向甲水泥厂履行义务后，享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权。
《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
本条是对承诺概念的规定。承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据这一表述，承诺有以下几个特点：首先，承诺是受要约人的意思表示。其次，承诺是受要约人发给要约人的意思表示。再次，承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示。第四，承诺应当是在有效期限内作出的意思表示。受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺。应当说明的是，承诺与要约一样，是导致合同关系产生的必不可少的法律行为。正如没有要约就没有合同关系的产生一样，没有承诺也同样没有合同关系的出现。因此，研究合同的成立，既要注意要约，也要注意承诺。
案例27 合同订立采取要约、承诺方式
一、案例简介
某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货；货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。
二、案例评析
建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方
-本资料来自 www.daodoc.comB单位不允，建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收。双方成讼，诉至法院。法院判决建材公司败诉。
二、案例评析
此案建材公司之所以败诉，是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书，但并非它们之间没有书面合同。它们之间的书面合同是双方往来的电报。建材公司需要水泥，发电报给乙市B单位，该电报提出了购货的名称、数量、价格、交货地点等等。很显然，该电报具有书面要约性质。B单位收到电报后立即回电，表示同意按建材公司的意见办。这是书面承诺。有要约和承诺，双方协商一致，合同成立。合同成立后，B单位按约发货，履行了合同义务。建材公司拒收，属于违约，当然败诉。此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同，而不知道信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式，故作出了违约的蠢事。其败诉理所当然。
《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
此条专门为合同的书面形式下定义。根据这一定义，合同的书面形式至少包括三种形式：一是当事人共同签订的合同书。这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内，便于日后双方共同遵守。这对于重大的、需要一定时间才履行的经济活动，是最理想的一种合同书面形式。但对于需要立即履行、或在较短时间内必须履行的经济活动，这种形式就显示出其效率低下的不足。二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务。这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下，通过信件的文字表述，来表达自己的意愿，最后达成共识。三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务。数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件。这种方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。在现代信息社会中，通过先进的电讯、电子计算机手段，可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息，及时进行商务活动。在商务活动日益频繁、快捷的情况下，将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式，是非常必要的，这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处。
案例29 造价鉴定——司法机构的磨剑石
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一、基本案情
-本资料来自 www.daodoc.com 因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定，判决如下：维持一审法院做出的民事判决，且一审案件受理费、鉴定费，按原判决执行。二审案件受理费47525元，全部由水泥公司承担。
三、点评与提示
本案是一起工程款结算纠纷，双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上。由此可见，工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用。可以说，工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持，使之能够更好地履行自己的职责，做出公正的判罚和裁决。
通常来说，法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时，都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定。而工程造价鉴定机构必须快速、及时地从专业技术的角度公正、公平、合理、合法地进行造价鉴定，并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论，做到有理、有利、有节。
在本案中，立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责，为法院的判罚提供强有力的技术支持。
可近一段时期，随着我国工程造价鉴定领域不断拓展，许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场，在里面“滥竽充数”。正是由于这些“滥竽”的“捣乱”，致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难。
为了改变这种状况，保障仲裁工作的顺利进行，提高工程造价鉴定工作的质量和效率，规范鉴定机构的委托及管理工作，我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法。如：北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》、《北京仲裁委员会仲裁规则》，参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》，并已于2004年8月20日开始实施。随着这些规定、办法的实施，必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力，使我国工程造价鉴定领域更加规范，使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用。
案例30 表见代理 企业应高度关注的法律责任
一、基本案情——追认欠条惹事端
-本资料来自 www.daodoc.com所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的建筑公司）与无权代理人（即本案中王经理）之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人（即本案中的钱某）有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人（即本案中的钱某）在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人(本案中的建筑公司)不承担责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。
在本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成了表见代理。
四、友情提示
实践证明，表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞。因此，企业在商务活动中应当注意以下几点：
◆委托人应严格授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容。
◆在授权期限届满或提前取消授权时，应当及时告知相对人，并及时收回交给被授权人的公章、合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等物件。
◆在未明情况下，不要轻易为本公司以外的人员、公司和其他组织提供转帐等便利，因为向他人提供转帐等便利，该单位往往被认为已认可行为人的行为。
◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度，加强对各级管理人员从事商务活动的监管。
◆与他人进行交易时，应注意审查对方有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，以免给自己造成不必要的损失。
案例31 当事人订立合同有多种形式
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合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然的是现行合同法肯定的合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。
案例32 结算审价已约定，主张鉴定不支持
一、案例简介
原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》。双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元；合同还具体约定了工程竣工结算方式：“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书，由甲方(被告)委托建设银行审核，以审核认可的工程造价为工程结算造价。”工程经双方共同确认验收竣工。原告提交竣工结算书后，被告委托建行某支行进行审价，建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元。施工过程中，被告已支付工程款120万元，尚拖欠工程款30万元。原告经多次催讨未果，遂于向法院提起诉讼。
二、处理结果
原告认为：被告委托施工的工程项目属“三边工程”，合同虽约定了工程造价及工期，但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据，只能作为暂估造价及工期，这种造价及工期的约定处于不确定状态。双方合同既然约定，由甲方(被告)委托建行某支行审核，则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价。双方就应遵守该条款的约定。根据这一条款的约定，建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据。
被告认为：以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由，要求重新审核；原告延误工期，应退回节时奖，承担工期延误的违约责任。
法庭经过审理，查清了案件事实，分清了违约责任，基本采纳了原告的意见与主张，确认了本案审价结论的法律效力，并以此否定了被告再行审价的要求。在法庭的主持下，原、被告本着互谅互让的精神，以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议，原告终以撤诉的方式结束了本案的诉讼。
三、案例评析
-本资料来自 www.daodoc.com务有提供施工所必要的设计图纸、给付工程款，包工不包料的，要保证供应施工所需要的建筑材料。承包方和发包方任何一方不按合同履行义务，都是违约行为，都应承担相应的民事责任。本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为，按照《民法通则》第一百零六条、第一百一十一条的规定，应承担民事责任，给付工程款及赔偿承包方的经济损失。
案例34 合同无效就该按实结算?
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■纠纷发生在结算以后一年半
2000年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价9％管理费(含税)。
2002年2月。工程通过竣工验收。2002年12月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4家施工单位均签字盖章予以认可。2003年1月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。
建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。
■不应支持按实结算的诉请
由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：
首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。
-本资料来自 www.daodoc.com益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。
案例35 订立合同，采取要约、承诺方式
一、案例简介
某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货，货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。
二、案情评析
建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽然货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。根据《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。这是关于合同订立方式的规定。按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。
在理解合同成立的条件时，应注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。在大多数情况下，合同成立与合同生效是重合的，也就是合同成立时合同也同时生效。但在有些情况下，合同虽然已经成立但却没有生效。例如，附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立，但由于所附条件没有实现，按合同法第四十五条的规
-本资料来自 www.daodoc.com 辽宁省高级人民法院审理认为：原、被告之间签订的工程建筑承包合同有效。工程竣工交付验收后，被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理，本院不予支持，被告应承担逾期给付工程款的违约责任。根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款、第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定，该院于1993年12月20日以（1993）辽经初字第101号民事判决书判决如下：
（一）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元。
（二）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金（按日万分之三计付，从1991年10月1日起算，计付到付清之日止），已先予执行的500万元款项的滞纳金，从执行之日起冲抵。诉讼费91010元，由被告葫芦岛锌厂负担。
三、上诉与答辩理由
葫芦岛锌厂不服一审判决，提起上诉称：按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载，到1991年10月31日止，上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资，并有结余进度款，上诉人没有违反合同规定。造成未结算原因是，10月份被上诉人仍在报“进度报表”，上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算，并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议，被上诉人1991年11月16日签收了文件，并派范冶国等9名同志出席了此会议。被上诉人迟迟不到锌厂结算，上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算。由于被上诉人未按时进行工程结算，该工程无法确定工程收入实现，无法确定双方的权利与义务关系，所以上诉人没有违背合同书的规定。被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完，并于1993年7月31日对帐完毕，未按合同书执行的责任在被上诉人一方。所以，从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的、不合法的，请求依法撤销原审第二项判决。
三冶公司答辩称：第一，被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工，提前竣工123天，这一客观存在的事实不容忽视。上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款，反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时，上诉人不是推倭，就是躲避，有时竟将被上诉人拒之门外。上诉人无视客观存在的不容否认的事实，在上诉状中强词夺理，把拖欠工程款的责任强加给被上诉人，并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求，被上诉人认为这显然是毫无道理的。第二，上诉人在上诉状中强调，曾行文和开会通知被上诉人结算，而被上诉人没有及时结算。把不能及时结算的责任推到被上诉人身上，然而事实并非如此，反而恰恰说明了上诉人利用上述观点，掩盖了客观上存在的事实。在本案中，被上诉人系债权人，当时被上诉人正处于资金紧张，急需工程款给工人开工资，在如此严峻的形势下，作为被上诉
-本资料来自 www.daodoc.com出要求调解。在法院主持下，双方达成一致意见，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元，诉讼费全部由被告承担，原告撤诉。
本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案，案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起。经本所律师的努力并经法院调解，仅花了三个月，本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决。
案例38 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案
一、案例简介
1989年7月25日，北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程。天云建筑工程队在组织施工过程中，发现鸡厂为了节约开支，防止该工程超出预算，经原告北杨桥乡建筑队同意，自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材，并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元，支付了木材款。1990年8月9日，该工程如期竣工后，双方在结算工程款时，平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元。天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除，是计算失误，要求立即给付多扣的工程款36500元。平发种鸡厂拒不给付。1992年6月，天云建筑工程队起诉至法院，要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息。
二、案例评析
人民法院认为：双方签订的建筑安装合同合法有效，双方均应认真履行。平发种鸡厂在工程结算时，重复扣除木材款，在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为，应承担完全的民事责任，故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条之规定判决，平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失9202.5元。
建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间，为了完成一定建设工程项目，而明确相互权利义务的协议。建设工程承包合同可分为两大类：建筑安装工程承包合同和勘察设计合同。关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》。建筑安装工程承包合同是建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相
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