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股权质押相关问题调研
随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，随着商业信用的票据化，资产的证券化以及相应的票据和证券市场的迅速发展，股权逐渐成为物质财产的异化形态。由于股权具有确实有效和便捷融通的特点，使股权质押成为可能。作为一种新兴的担保方式，股权质押具有担保、融资的功能，在市场经济中发挥着越来越重要的作用。各大银行以股权质押作为担保方式的贷款项目数量日益攀升。但是由于目前市场条件和法律环境还不够成熟，股权不具有物质承载性和可真实占有性，只是根据法律而设的一种无形权利，价值不稳定，使得股权质押的风险很大，如何在法律上防范风险成为各方关注的焦点。
一、股权质押的定义与性质(一)股权质押的定义
质押是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖。该财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。质押担保应当签订书面合同，质押合同一般自质押物或质权移交于质权人占有时生效，质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。
股权质押是由出质人以其持有的公司股权为标的而设定的一种权利质押。出质人可以是作为融资一方的债务人，也可以是债务人之外的第三人。作为出质物的股权包括股份有限公司股权和有限责任公司股权。
股权质押贷款是指借款人以其持有的股份有限公司或有限责任公司的股权作为质押担保，银行据此提供贷款的融资业务。股权质押贷款在我国现有法制体系内是可行的，作为一种新兴而潜力巨大的融资方式、不仅符合国家鼓励企业快速发展的政策导向，为企业拓宽了融资的渠道，逐渐成为管理层收购再融资的重要手段，也给银行带来了巨大的资金运作和效益空间，促使资金能在更加广阔的空间进行优化配置．对盘活整个国民经济的存量资产起到积极的作用。
(二)股权质押的性质
质权分为动产质权和权利质权两种。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。
理论界的通说认为，股权质押属于权利质押。在我国，股权质押担保制度是由《担保法》确立的，《担保法》第七十五条规定，“依法可以转让的股份、股票可以质押”。在《担保法》颁布之前，我国民法对抵押与质押未作区分，统称为抵押。因此《担保法》颁布之前的法律，无论是《民法通则》，还是《公司法》，都没有质押的概念。
二、现行法律、法规对于股权质押的规定(一)现行法律对于质押标的物的规定 《担保法》第七十五条第二款规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押”。第七十八条第三款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。而根据《公司法》规定，股份有限公司的资本划分为等额股份，公司股份采用股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证；而有限责任公司则根据股东的出资比例确定其所持有公司的股权比例，证明股东所持股权的凭证为《出资证明书》或《股权证》。由此可见，“股份”及“股票”是专属于股份有限公司的概念。《担保法》将有限责任公司的股权也称为股份，属于立法上的不严谨。因此，《担保法》在谈到股权质押时，可用于进行质押的标的不仅包括股份有限公司的股份，也包括有限责任公司的股权。
(二)现行法律、法规对于股权质押的限制性规定 1.有限责任公司股权质押的限制性规定 《担保法》第七十八条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。对于有限责任公司的股权转让，《公司法》第七十二条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让”。
因此，股权出质也应当分为两种情况，其一质权人为公司的其它股东，此时股权出质无须经过他人同意。其二，当以公司股份向公司股东以外的人设立质押的，则应当需要全体股东过半数同意。因为如果届期债务人无法清偿债务，质权人就可能行使质权，从而成为公司的股东。
那么如果债务人以有限责任公司的股权向公司股东以外的人提供质押担保，质权人应要求债务人提供公司股东同意以该股权设定质押担保的股东会决议，避免因股权质押违反公司法关于股份转让的规定而无效。
2.股份有限公司股份质押的限制性规定
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。对于股份有限公司的股份转让，《公司法》存在以下限制性规定：
1)《公司法》第一百四十条规定：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。因此，上述期间内不能以公司股份质押，否则将因不能办理登记而导致质权不生效； 2)《公司法》第一百四十二条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。因此，如果公司成立不到一年，发起人不得用其股份出质；公司董事、监事、高级管理人员用于出质的股份不得超过其所持公司股份的百分之二十五，并且离职后半年内不得用其所持有的股份出质。3.上市公司国有股份质押的特殊规定
根据《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，上市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的百分之五十。
4.外商投资企业股权质押的特殊规定
《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定：“经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业”。因此，以外商投资企业的股权出质的，除应按不同的公司性质注意拟出质股权是否违反前述限制性规定外，还应遵守《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》：
1)外商投资企业的投资者以其拥有的股权质押，须经其他各方投资者同意。并且不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。
2)外商投资企业的投资者用于出质的股权仅限于实际缴付出资的部分；
3)外商投资企业的投资者不得将其股权质押给本企业。
(三)现行法律、法规对于股权质押生效要件的规定
1.对有限责任公司股权质押生效要件的规定 《担保法》第七十八条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。《物权法》第二百二十六条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
因此，以有限责任公司的股权出质的，质押合同以质押事项记载于股东名册为质押生效的要件，质权自工商行政管理部门办理出质登记时成立。
2.对股份有限公司股权质押生效要件的规定
我国的股份有限公司分为两类：上市公司和非上市公司。上市公司的股票可以在证券交易所进行交易，而非上市公司的股票则无法在证券交易所进行交易，因此用上市公司和非上市公司的股份设定质押的生效要件有所不同： 1)上市公司股权质押生效要件的规定：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第103条规定：“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”。对于上市公司的股份，投资者都是通过证券公司开立的股票网络帐户认购和交易，不实际持有股票。这种无纸化的电子记名股票形式，决定了上市公司股票出质的生效条件与传统纸质股票不同，传统纸质股票以背书和转移占有为出质的生效条件，而在上市公司的股权质押中，质押合同及质权均以登记为生效条件。
另外，如果质押的是上市公司国有股股份，还应根据财政部《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》第七条的规定，由国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。2)非上市公司股份质押的生效要件的规定：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条规定：“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。而根据公司法的规定，公司股票分为记名股票和无记名股票。因此，对于记名股票，应将出质人、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载；对于无记名股票，应将股票号码、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载。
三、股票质押的风险分析(一)质押物选择的风险
作为出质物的股权包括股份有限公司流通股和非流通股股权以及有限责任公司的股权。上市股份公司法人股由于企业运作相对规范、信息透明度高、市场监管严格，并且在权利转让上有法定的登记机构，成为业界普遍接受的担保品。而非上市企业的股权，由于信息的不对称以及缺少合理的质押登记机构，从而加大了法律维权的难度。而商业银行以股权质押发放的贷款中，大多数质押物标的为非上市公司的股权，在进行资产保全时容易产生法律纠葛，从而影响到债权的顺利实现。
(二)质押物价值波动的风险
股权之所以可用于质押最根本还是源于股权的财产性、价值性。但与一般质押物不同的是，股权质押贷款的质押标的价格极其不稳定。在实际操作中，股权价格由于受市场的供求状况、市场利率的高低等因素影响，波动性很大。股权价值本身是一个不稳定的预期值。对质权人而言。预期价值常常会与实际状况相违背，使得质权人承担着债权得不到充足担保的风险。
(三)股权质押公示方法缺乏安全性 在上市公司股权质押中：我国法律以登记做为其股权质押合同生效要件的规定，看似严格但缺乏安全性。证券登记结算机构的登记虽然是一种公示方法，但并不是任何一个人都可以查询证券登记结算系统的登记记录。所以这种公示方法是有局限性的。另外，由于质押登记并非所有权冻结，出质人在出质后仍可能将股票转让，其对质权人和受让人的权利保障将大大降低。
对于非上市公司和有限责任公司，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。这既没有向中介机构或有关管理部门办理出质登记，也没有要求出质人向社会公众披露信息，银行对质押登记后的非法变更难以监管，而且发生诉讼时举证困难，严重威胁质权的实现。
(四)质押物处置时的价值实现风险 《担保法》规定质权人行使质权可采用三种方式：与出质人协议以折价的方式取得出质股权、依法拍卖出质股权、依法变卖出质股权。其中折价清偿需要出质人与质权人在债权已到清偿期后订立折价协议，而不能预先约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，出质股权直接归质权人拥有，因此质权实现的效果与事后谈判的能力息息相关。本规定看似公平，但如果双方无法达成折价协议，由于质权人并不占有质物，就不能采取直接拍卖或者直接变卖的方式行使质权，只有通过向法院提起诉讼的方式来实现，这样做的效果一般较差。另外，质权实现时牵涉到股东优先购买、政府部门审批结果等种种不可控制的干扰都会影响到质权最终能否实现与实现的效果。
另外我国实行严格的金融分业经营制度，《商业银行法》规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。但是我国的股权转让二级市场还不成熟，商业银行在处置质押股权时会受到限制而有可能达不到理想的偿付效果。
四、股权质押中防范法律风险的几条建议(一)关于股东名册的公示问题
对于有限责任公司和非上市公司的股权质押，《担保法》均规定以质押事项登记于股东名册为质押合同的生效要件。但在实务中，不少公司没有置备股东名册，即使置备了股东名册，股东名册也存放于公司而不会交由债权人保管，一旦发生纠纷，不排除公司有提供伪造或虚假股东名册，或窜改或隐瞒股东名册中原已记载的股权质押登记事项，以损害质权人合法权益的可能性。如果质权人不能提供有效证据，以证明股份质押记载于股东名册的事实，法院将很可能认定股权质押无效。
在此种情况下，质权人可以采取以下措施进行防范： 1.直接在《股权质押合同》中约定：如公司的股东名册已在工商机关备案，则由双方共同在工商机关处备案的股东名册上进行出质登记；如公司的股东名册没有在工商机关登记备案，在股权质押记载于股东名册上以后，公司应在股东名册上复印件上加盖公司公章，并将该盖有公司公章的股东名册复印件交由债权人保管。
2.由公司在公证机构的现场监督下，办理在股东名册上对股权质押进行登记的事宜，并由公证机构对此出具公证书。(二)关于是否应签订书面质押合同的问题。
《担保法》与《物权法》均规定以股权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。但在实践中，有的质权人与出质人没有签订书面的质押合同，而仅办理了登记，在这样的情况下，质押是否生效，存在争议。然而《合同法》第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立”。据此，出质人已履行办理登记的义务，而质权人也接受了该质押登记，则应认定质权人与出质人的质押合同关系成立，且质权依法发生法律效力。当然如果出现纠纷，很可能由于缺少合同，导致司法机关难以界定质权人与出质人的权利义务。
所以，质权人与出质人应签订书面质押合同，以明确双方的权利义务，减少法律风险。
(三)关于无记名股票的质押问题。
《担保法》并没有规定以股份有限公司的股份质押的，需向质权人交付股票，同时亦未规定股票的交付为股份质押的生效要件。但《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的法律规定”。《公司法》第一百四十二条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付受让人后既发生转让的效力”。那么，根据最高人民法院的解释和《公司法》，是否意味着以无记名股票出质的，应当将股票交付给质权人占有？
股票是股东行使股东权利的凭证，股东在参加股东大会、分配股利或行使其他股东权利时，均需以所持股票来证明自己的股东身份及所持股份的多少。股票质押对股东权利将产生一定限制，但并不导致股东身份及股东权利的丧失。如将股票交由出质人保管，将给股东在行使法律规定范围内的股东权时带来障碍。因此，对于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条，应理解为以无记名股票出质的，审查该股票所记载的股份是否存在《公司法》规定的不得转让的情形，而并非必须将股票交付给质权人。
但是，由出质人保管已出质的无记名股票，也存在法律风险。根据《公司法》第一百十二条的规定，无记名股票交付就产生转让的效力。如果出质人在不通知质权人的情况下，将已出质的股票转让并交付给第三人，在出质人与第三人之间，就产生股票转让的效力。此时，则发生股份质押与股份转让的竞合。质权人可依据《担保法》第七十八条“股票出质后，不得转让”的规定，主张股票转让无效。而受让人则主张自己为善意受让人，同时依据《公司法》第一百四十二条主张股票转让有效。此时法院应当保护质权人还是受让人，存在一定的争议。
那么根据现行法律规定，在出质人未征得质权人同意的情况下，将无记名股票转让他人的行为，应当认定为无效。因为该股份质押的事项已登记于公司股东名册，即按照法律规定的形式予以了公示，受让人以不知其所受让的股份已设定质押为由主张其为善意第三人，并要求确认股份转让有效的抗辩理由是不能成立的。当然，为了更好地保护双方的利益，也为了更好的向第三人明示股份质押的事实，当出质人以无记名股票出质时，建议质权人可要求出质人在股票上背书记载质押事项。
(四)股权出质后的股东权由谁行使 一般观点认为，以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只及于其中的财产权利。（但是在理论界也有很大争议，有人认为质权的效力及于全部的股东权。）换言之，股权出质后，质权人只能行使其中的受益权等财产权利，公司重大决策和选择管理者等非财产权利则仍由出质股东行使。
依照我国《担保法》，股权质押并不以转移占有为必须，而是以质押登记为生效要件和对抗要件。质押登记只是将股权出质的事实加以记载，其目的是限制出质股权的转让和以此登记对抗第三人，而不是对股东名册加以变更。在股东名册上，股东仍是出质人。据此，可以推断，出质股权的表决权，应由出质人直接行使。
(五)股东的优先购买权与质权人的优先受偿权有区别。
股东的优先购买权是指有限责任公司股东的出资在发生转让时，在同等条件下，公司其他股东有优先于非股东购买该欲转让出资的权利。而质权人的优先受偿权是指质权人就质物的价值有优先受偿的权利。但质权人对出质的出资于处分时无优先购买权。
另外，股东在出质时未行使购买权，并不剥夺股东在质权实现时再行使购买权。因为股权出质，仅是在股权上设立担保物权，并不必然导致股权的转让。所以，对以出资为质标的的，股权质权于实现时，其他股东仍可行使优先购买权。
综上所述，股权质押贷款在我国现有法制体系内是可行的，对企业和商业银行来说，股权质押更具有特殊的意义。但源于其本身的特点．在操作过程中存在着大量风险。所以，设质双方当事人，尤其是质权人如果能充分认识股权质押的风险性。在具体设质过程中就能自动有效地保护自己的合法权益不受侵害。否则，一旦疏漏。往往会前功尽弃，无法实现债权
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