刑法论文——关于巨额财产来源不明罪的几点思考由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“巨额财产来源不明罪”。
关于巨额财产来源不明罪的思考
内容摘要：
1997年，我国在修订的《刑法》中加入了“巨额财产来源不明罪”。但这一罪名却屡受学界“诘难”，理由之一就是该罪名的最高刑期只有5年，因而它成为了某些严重贪污贿赂犯罪的“避难所”。本文将我国《刑法》中的巨额财产来源不明罪与其他国家对类似罪名的立法例相比较，结合我国司法实践中出现的弊端与学界的争议，试着讨论了我国刑法中巨额财产来源不明罪存在的合理性与弊端，并对其的进一步完善提出了一些建议。
关键词：巨额财产来源不明罪 财产申报 法定刑
随着我国经济建设的迅猛发展和法治进程的逐步推进，反腐败问题日益引起社会各界的关注，有关严惩腐败的呼声也日趋高涨。为顺应民意、适应反腐倡廉新形势的要求，我国于1997年修订《刑法》时，在第395条规定了巨额财产来源不明罪，并将其纳入反贪污贿赂罪一章。
1997年《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定，体现了国家严惩贪污、打击腐败的决心，客观上也对贪污腐败犯罪起到了一定的遏制和预防作用。但在司法实践中，由于立法的过于粗疏和过于概括，司法机关在适用巨额财产来源不明罪时困难重重，突出表现为在司法实践中从来没有单独适用过。作为一个独立罪名的巨额财产来源不明罪，在实践中俨然成了贪污罪、受贿罪的附带罪名。究其原因，无非是由于我国官员的财产还不在阳光下，我国还未建立详细的“财产申报”制度。因此，只有当贪官的贪污、渎职等犯罪行为暴露出来以后，其不明来源的“巨额财产”才会被“拔出萝卜带出泥”。另外，由于我国对巨额财产来源不明罪规定的法定最高刑为5年，其刑事责任远远轻于贪污罪、受贿罪，致使这一罪名在实践中成为了某些贪官的“避难所”，因此自其出台以来也颇受诟病。以下我将对比国内外在“巨额财产来源不明”方面的立法，并结合我国司法实践的实际，论述一下我对我国巨额财产来源不明罪的看法。
一、巨额财产来源不明罪的概念
《刑法》第395条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。
根据上述规定，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人又不能说明其来源合法的行为。该罪名是随着国家公务员制度的逐步完善、适应现代反贪污贿赂犯罪的要求，在借鉴外国立法经验基础上，结合我国实际情况而设立的。1988年1月，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪。该罪名填补了我国刑法立法罪名上的一项空白，在司法实践领域产生了广泛的影响。1997年，修订后的新《刑法》吸收了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。
二、世界各国的同类立法
综观当今世界各国的同类立法，对国家公务人员财产来源不明的刑事打击都是不遗余力的。
“巨额财产来源不明罪”，最早源自于法国1810年《刑法典》。此后，世界许多国家都开始了对国家公务人员巨额财产来源不明的刑事打击。
1977年《香港防止贿赂条例》第10条规定：“任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；或所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相符者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。”同条例还规定，“本罪项一经公诉定罪，可被判罚款100万元及监禁10年”，同时，还要“将无法解释之财产或财富的金钱额交付政府”。
新加坡将巨额财产来源不明作为认定贪污罪的证据，以贪污罪论处，科以更加严厉的刑罚。新加坡1988年《没收贪污所得利益法》就直接规定，“一个人所拥有的财产在本法公布实施之前后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应视为贪污所得”。
文莱、印度的法律规定，对财产来源不明的情形称为“拥有无法作出合理解释的财产”，以贿赂罪处罚。
泰国1975年反贪污法第20条规定：“„„如果委员会发现该官员异常富裕，但他不能证实他的财富是合法所得，那可以认为他滥用职权。”
韩国、菲律宾、台湾地区将其定为“官方雇员拥有来历不明财产罪”。
英美等国规定，每个公民均有义务如实申报自己的财产，隐瞒或虚报财产情况的，要处以罚金并处7年以下徒刑（英国）或5年以下监禁（美国）。
三、相关制度建设
当今世界各国，有的将“财产来源不明”作为认定贪污罪、受贿罪、渎职罪等罪名的证据，也有的像我国一样对“巨额财产来源不明”单独定罪处罚。但是仔细观察比较会发现，对“来源不明”的财产单独定罪处罚的国家和地区，都以比较完备的官员财产申报制度作为基础，司法机关可以很容易通过财产申报制度发现拥有巨额非法财产的国家公职人员，继而以刑事法律中的巨额财产来源不明罪追究其刑事责任，从而达到预防犯罪和打击犯罪的目的。
被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。该制度使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效监督之下，为巨额财产来源不明罪提供了坚强的制度保障，使其在实践中真正具备了可操作性。
但是由于作为巨额财产来源不明罪必要前置制度的财产申报制度目前在我国尚未真正建立，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，致使现行巨额财产来源不明罪在司法实践中存在许多未能克服的缺陷。由于对该罪的刑事追究程序的启动带有很大的偶然性，以致该罪名在司法实践中从来没有单独适用过，作为一个独立罪名的巨额财产来源不明罪，在实践中实际已沦为贪污罪、受贿罪的附带罪名。
因此，要提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，变“附加罪名”为首选罪名，增强该罪名在司法实践中的可操作性，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。首先应该做的就是尽快建立和完善国家公务人员的财产申报制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止出现当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。其次，应建立和完善金融监管机制。在实行个人存款实名制的基础上，疏通各大银行之间的信息交流渠道。此外，还应加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督，以推进财产申报制度的实施和完善，为我国的巨额财产来源不明罪提供坚强的制度保障。
四、对其法定刑的争议
根据《刑法》第395条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。根据最高人民检察院发布的《关于检察机关直接受理立案侦查中若干数额、数量标准的规定（试行）》，巨额财产来源不明的案件，数额在10万元以上的，应予追究刑事责任。
而《刑法》对于贪污罪、受贿罪的刑事处罚显然比本罪要重得多。以数额10万元以上为准，根据《刑法》第383条的规定，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第386条规定，个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由此可见，我国《刑法》对贪污罪、受贿罪的打击是相当严厉的，犯罪数额10万元以上就将面临最低10年的有期徒刑，而其法定最高刑更是达到了死刑。相比而言，对于巨额财产来源不明罪法定刑的规定就轻微多了，数额10万只达到了追究刑事责任的起点，而其法定刑更是只以5年为最高限，这就为某些严重贪污贿赂犯罪者提供了“避难所”和“免死牌”。因此，自1997年《刑法》规定巨额财产来源不明罪以来，这一罪名屡受学界“诘难”，更成为了近年来人大代表提案的热门。
在对本罪法定刑的合理性进行论述之前，首先来看一下近年来我国司法实践中适用此罪名的一些较为典型的案例：
A、山西省乡镇企业管理局原局长啜文由于300万元财产来源不明犯巨额财产来源不明罪，太原市中级人民法院经过一年多的审理，一审判决其有期徒刑3年，其妻赵青梅犯巨额财产来源不明罪，免予刑事处罚。
B、安徽阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案中，肖、胡夫妇受贿200万元，而来源不明的财产却达1800万元。因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期。
C、辽宁锦州市消防局原局长犯巨额财产来源不明等罪被判处有期徒刑11年，而其来源不明的财产总额达人民币近620万元、美金9万多元。
D、海南省国有资产监督管理委员会原副主任刘连琏受贿、巨额财产来源不明一案中，对刘连琏数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其中，刘连琏不能说明合法来源数额的财产折合人民币2000多万元，是刘连琏涉案金额的“大头”，但这仅导致他因此领刑4年。
E、原海南省东方市市委书记戚火贵及其妻子符荣英（中国银行东方市支行行长）受贿、巨额财产来源不明案中，数罪并罚，判处戚火贵死刑，剥夺政治权利终身，符荣英被判处16年有期徒刑，剥夺政治权利四年，其中有巨额财产千余万元（而主罪受贿罪所收受财物只有几百万元）来源不明，二人只因其被判处5年有期徒刑，巨额来源不明财产予以追缴。
F、原大庆市国税局长那凤歧贪污、受贿案中，数罪并罚判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，而其中巨额财产195万元来源不明，只被判4年有期徒刑，巨额财产予以追缴。
从以上诸多案件来看，当前的一些腐败大案中，很大一部分腐败分子不约而同地患了“健忘症”，对不义之财“想不起来”、“说不明白”，检察机关查证贪污受贿的部分少，巨额财产来源不明的部分多，而犯罪分子最后所获的刑罚中因巨额财产来源不明而获的却只占全部刑罚的很小一部分。之所以如此，一个重要原因是目前我国对于巨额财产来源不明罪的刑罚偏轻。在司法实践中，犯罪嫌疑人在被发现其财产或支出超出其合法来源时，如果态度积极，讲明其超出部分是贪污所得或受贿所得的，数额超过10万元的，就有可能被处以10年以上有期徒刑乃至极刑；相反如果态度恶劣，故意隐瞒其贪污行为或者受贿行为，拒不讲明财产来源的，由于查清难度大，即使他有数额惊人但难以查清的犯罪所得，其最高刑罚也就只有5年有期徒刑。况且巨额财产来源不明罪的“巨额”财产上不封顶，但对应的刑罚却“封顶”为5年有期徒刑，这实际上使巨额财产来源不明罪成了一个“口袋罪”：犯罪分子说不清道不明的罪行都自己往里套，反正最多被判5年徒刑，财产没收而已。由于立法之不足，造成本应科以重刑却只能轻判，使司法处于无奈，使本应重治其罪者往往得以轻脱，为以身试法者提供了法律上的“便利”。现今巨额财产来源不明罪之所以屡屡发生且数额特别巨大，其根本症结就在这里，而并非财产总是真的来源不明。
“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”——这是我国刑法中罪责刑相适应原则的基本要求。但在巨额财产来源不明罪中，有着天壤之别的几十亿元来源不明和几十万元来源不明在最后的惩罚上，却没有什么太大的差别。罪责刑在这里显然没有很好地相适应。因此,我认为现行刑法中对巨额财产来源不明罪法定刑的规定与罪责刑相适应的刑法基本原则是相悖的。
为了适应罪责刑相适应的基本原则，更是为了更好地发挥本罪名设置对腐败的遏制作用，必须对本罪的刑罚或定罪作出修改。
一种是保留此罪名，但是对其量刑要加重，对来源不明的财产划分不同档次，分别处以不同的刑罚，数额特别巨大的，应像贪污罪一样判处死刑。另外，参照前述香港立法例，应增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如果行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。现行刑法只规定对财产的差额部分予以追缴，而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部或全部，其在财产上对犯罪分子的打击力度显然不够大，容易轻纵犯罪分子，不足以对犯罪分子产生威慑力，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则。因此在设置刑罚时，应当增加财产附加刑，不仅追缴财产的差额，还应在此外处以罚金，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。
第二种办法是废除此罪名，可参照前述新加坡、印度、文莱、泰国等国将巨额财产来源不明行为按贪污罪、受贿罪等论处。
五、关于本罪申报财产范围的异议
巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人自己的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入。申报财产的范围仅限于个人的部分收入，而非全部收入，更非申报整个家庭的财产状况。上述规定范围的不周全，给规避财产留下了余地。这些问题都有待在日后的财产申报制度建设中予以解决。
六、结语
目前，在我国尚未建立真正法律意义的财产申报制度及相关配套制度的前提下，现行巨额财产来源不明罪立法有许多未能克服的缺陷，这也是本罪在司法实践中处于尴尬处境和学界争论不止的原因之一。同时，由于对本罪的法定刑规定得过低，使得本罪在司法实践中成为犯罪分子的“避难所”，是其预防与惩罚犯罪的功能大打折扣。
今后，我国应在保留现行立法合理规定的同时，针对现行立法的不足，从立法和制度两个方面对本罪予以弥补和完善，使其在实践中真正发挥其预防犯罪与惩罚犯罪的作用。
参考文献：
一、著作类
1.高铭暄、马克昌著: 《刑法学》, 高等教育出版社、北京大学出版社.2.张明锴著: 《刑法学》(下), 法律出版社1997年版.3.陈兴良著: 《职务犯罪认定实务全书》, 中国方正出版社1996年版.4.肖常伦著: 《论巨额财产来源不明罪》.二、期刊类
1.钱舫: 《论巨额财产来源不明罪》, 载《政法论坛》, 2001年第6期.2.孟波、陈超远: 《巨额财产来源不明罪的立法及制度完善》, 载《兰州大学学报》, 2002年第6期.4.侯国云: 《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》, 载《政法论坛》, 2003年第1期.三、论文类
1、陈清浦、郭亚《巨额财产来源不明罪相关立法比较研究》
金融诈骗罪集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。 构成：1.本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。2.本......
法定应当数罪并罚的情况 1.组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数......
巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善（精选12篇）由网友“lucas”投稿提供，下面小编给大家整理后的巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善，希望大家喜欢!篇1：巨额财产来源不明罪......
2017年天津综合法律知识：巨额财产来源不明罪考试试卷本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。 一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最......
妨害信用卡管理罪的刑法研究论文目前，妨害信用卡管理罪存在着三个问题备受争议，第一，这种罪入刑的原因，第二司法实务当中面临着较多认定地难点。第三，这种罪和相关罪名怎样界分还......
